Гонорары за признание исков не подлежащими судебному рассмотрению (Mootness Fees)

I. Введение

Пиковый период пришелся на 2013 год, в течение которого более чем 96% публично объявленных слияний было оспорено исками акционеров. Кроме того, на протяжении этого периода судебные разбирательства по вопросам слияния охватывали более чем одну юрисдикцию. В среднем, к 2015 году, каждая сделка влекла за собой 4,2 иска. Значительная часть этих исков связана с судами штата Делавэр (Delaware). В 2015 году 60% сделок оспаривалось путем подачи иска в Канцлерский суд Делавэра (Delaware Chancery Court).

Картина судебных разбирательств по вопросам слияния начала меняться примерно пять лет назад. Эмитенты ценных бумаг начали принимать внутренние положения о выборе места судебного разбирательства, чтобы не позволить истцам подавать иски в нескольких штатах сразу. Суды Делавэра первыми одобрили такие нормы, а впоследствии с ними согласился и законодатель. Кроме того, суды штата Делавэр выразили свою позицию в ряде решений, ограничивших судебные разбирательства по вопросам слияния как по предмету, так и по процедуре.

Кульминация судебной практики пришлась на дело «In re Trulia» 2016 года, по результатам которого оказалось, что суды Делавэра прекращают утверждать мировые соглашения в разбирательствах по вопросам слияния, которые предусматривают отказ от прав и компенсацию гонорара юриста, в случаях, когда значимых выгод для акционеров достигнуто не было. В деле «Trulia» Канцлерский суд штата Делавэр открытым текстом отклонил проект мирового соглашения, в рамках которого истцам предоставлялось право на дополнительный доступ к несущественным сведениям в обмен на широкий отказ от своих прав и самостоятельную уплату гонораров своим юристам. В решении по делу «Trulia» суд в буквальном смысле указал, что вместо урегулирования разбирательства через одобренное судом соглашение ответчик мог в добровольном порядке предоставить дополнительные сведения в ответ на требования истца. Таким образом дело было признано не подлежащим судебному рассмотрению.

Через полгода в деле «Xoom» суд Делавэра обязал уплатить гонорар за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению (mootness fee) в размере 50 000 долларов США. Суд, слушавший дело «Xoom», указал, что сформулированное в деле «Trulia» требование о существенности не применимо к случаям, когда разбирательство прекращается в связи с тем, что вопрос не подлежит судебному рассмотрению, и что гонорар за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению: «можно присудить в случае, если раскрытие сведений создает какую-то выгоду для акционеров, независимо от того, что эти сведения значимы с точки зрения голосования или нет».

Вышеприведенные существенные изменения в законодательстве штата Делавэр совместно с решением в деле «Trulia» ослабили привлекательность штата Делавэр как места судебных тяжб по вопросам слияния. При этом, принятые в Делавэре крутые меры не положили конец судебным тяжбам по вопросам слияния. Вместо этого, указанные изменения привели к массовой миграции исков из Делавэра в федеральные суды. Для этой цели требования, основанные на праве штатов в отношении фидуциарных обязанностей, были переформатированы в иски против мошенничества по статье 14А и основанному на нем правилу 14а-9. К 2017 году статистика судебных разбирательств по вопросам слияния, после снижения до 74% от числа сделок в 2016 году, выросла до 83%. При этом лишь 10% оспоренных в суде сделок оказались в судах Делавэра, а 87% - в федеральных судах США. К 2018 году цифры стали еще драматичнее, 5% исков подавалось в суды Делавэра, а 92% - в федеральные суды США.

В предыдущей работе мы выявили тенденцию на миграцию в федеральную судебную систему США и установили, что данное изменение вызвано решением в деле «Trulia» и другими решениями судов Делавэра. В этой работе мы фиксируем еще один аспект миграции в федеральные суды США, а именно: все чаще и очевиднее дела прекращаются в связи с признанием иска не подлежащим судебному рассмотрению. Некоторые авторы ожидали, что растущая популярность федеральных судов приведет к более внимательному изучению исковых требований с точки зрения нарушения правил о раскрытии сведений, что должно было повлечь за собой решительное (судебное) отклонение исков. Однако данный эффект пока не проявился. Почти во всех случаях, когда федеральный суд прекращает дело в связи с тем, что вопрос не подлежит судебному рассмотрению, это происходит без состязательного процесса, существенного судебного контроля или даже оценки факта предъявления требования подставным лицом (colorable claim).

Насколько мы видим из общедоступных документов, иски, направленные в федеральный суд после дела «Trulia», практически всегда прекращаются через добровольный отказ и выплату адвокату истца гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Данный гонорар, обычно в размере от 50 000 до 300 000 долларов США, предположительно, представляет собой компенсацию, которую адвокат истца должен получить за внесение дополнительных сведений в уведомление для акционеров о предстоящем голосовании (proxy statement). Большинство федеральных судов вообще не рассматривают запросы об отклонении исков и предложения о назначении гонорара.

Мы начинаем данную статью с части I, содержащей эмпирический анализ, благодаря которому зафиксирована сфера применения и широта распространения гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Мы обнаружили, что в 2018 году 92% дел, возбужденных по закрытым сделкам, слушалось в федеральном суде. В том же году как минимум в 63% судебных разбирательств адвокату истца выплачен гонорар. Следует отметить, что данный гонорар, судя по всему, полностью заменил собой формальные мировые соглашения (которые заключаются совместно с отказом от прав) в разбирательствах, которые слушаются федеральными судами. Среди дел 2018 года по состоянию на данный момент не найдено ни одного, по результатам которого вынесено судебное решение или заключено мировое соглашение. Все судебные постановления представляли собой отклонение иска либо с выплатой гонорара либо без него. Кроме того, мы зафиксировали заметную тенденцию на отказ от обращения в суды Делавэра. В большинстве случаев адвокаты истцов предъявляют связанные со слияниями требования в суды других штатов и в федеральные суды.

В связи с растущей популярностью гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению и распространением новых тенденций в судебных разбирательствах по вопросам слияния возникает несколько вопросов, которые мы осветим в части II. Сначала рассмотрим случаи, когда дело урегулируется через раскрытие сведений в целях устранения нарушений и выплату гонорара, так как данный вариант исхода заменил собой одобренные судом мировые соглашения. Данная тенденция поднимает несколько вопросов, в том числе по поводу сомнений относительно качества дела, в которых выплачивается гонорар, недостатка прозрачности в отношении порядка определения суммы гонорара и, даже в делах, где суд проводил оценку гонорара, ограниченных возможностей суда провести значимый анализ качества дополнительно раскрытых сведений. Следует отметить, мы выявили, что разбирательства по вопросам слияния направляются в федеральные суды главным образом небольшой группой представляющих истцов юридических фирм. Лидирующие юридические фирмы, которые представляют интересы истцов и, как зафиксировано другими исследованиями, неоднократно добиваются крупных денежных соглашений для акционеров, не пользуются такими исками активно. Можно предположить, что такие иски подаются без ожидания значительных компенсаций для коллективных истцов, а скорее чтобы без затрат времени получить подлежащие раскрытию сведения и гонорар. Данную практику Дениз Коут, судья южного округа Нью-Йорка (S.D.N.Y. Judge Denise Cote) назвала дающей нулевой или очень слабый результат для акционеров поглощаемой компании.

Мы рассмотрим проблемы, возникающие перед судом в связи с необходимостью провести оценку раскрываемых таким образом сведений, в контексте заявлений о выплате гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Некоторые авторы критиковали текущий стандарт существенности, потому что он недостаточно инструктивен, однако мы утверждаем, что использованный некоторыми судами менее строгий стандарт, связанный с оценкой размера гонорара (например, оценка «пользы» или «какой-то ценности» раскрытых сведений) еще менее инструктивен и создает риск злоупотреблений со стороны истцов, которые смогут подавать иски исключительно с целью добиться номинальной суммы гонорара. В той части, в которой такие дела подразумевают необходимость уплатить гонорар, они представляют собой несоразмерный налог на пользование судебной системой. Такие гонорары и связанные с ними судебные разбирательства не только влекут расходы для сторон, но и, судя по всему, не создают существенной выгоды для акционеров.

С этим связан другой, потенциально более проблематичный процесс: процесс переговоров и уплаты таких гонораров вне судебного разбирательства. Пусть даже законодательство штата Делавэр требует раскрытия сведений и судебного контроля при отклонении исков в связи с тем, что вопрос не подлежит судебному рассмотрению, Федеральный гражданско-процессуальный регламент (Federal Rules of Civil Procedure) в настоящее время не содержит правил, обязывающих направлять уведомления акционерам или дожидаться судебного одобрения, если происходит добровольный отказ от иска, связанного с вопросами слияния, перед признанием иска коллективным. Создается впечатление, что перенос разбирательств в федеральные суды представляет собой попытку воспользоваться данным пробелом в системе судебного контроля.

В части III мы говорим о том, что тенденция на перенос разбирательств в федеральные суды оправдана, и что именно федеральное законодательство (а не законодательство штатов) по вопросам раскрытия информации должно определять юридический стандарт обязательного раскрытия информации в делах о слиянии и тендерном предложении. Тем не менее, мы настаиваем на том, что для потенциальной успешности такого перехода федеральным судам нужно уделять много внимания контролю за качеством и урегулированием требований, связанных с вопросами слияния. Принимая во внимание затронутые в данной сфере интересы общества и природу положения адвокатов истцов как квази-представителей всех акционеров, федеральные суды должны требовать представления в суд сведений о гонораре за признание исков не подлежащими судебному рассмотрению. Такие гонорары должны подлежать внимательному судебному контролю. Далее мы заявляем о том, что выплата таких гонораров должна производиться в случае, когда разбирательство завершается раскрытием существенной информации с целью устранения нарушений. Аналогичный юридический стандарт был применен в деле «Trulia». Мы считаем, что оба этих требования согласовываются с целью, для выполнения которой принят закон «О реформе судопроизводства по частным ценным бумагам» (Private Litigation Securities Reform Act). Данный закон направлен против необоснованных исков, так же как и правило 23 Федерального гражданско-процессуального регламента, которое предусматривает обязанность обеспечивать прозрачность и судебный контроль в отношении разбирательств по коллективным искам.

II. Эмпирический анализ

A. Исходные данные

В своем анализе мы использовали 2 320 уникальных сделок. Наш массив данных включает в себя сделки, внесенные в базу данных «FactSet MergerMetrics». Объявления о совершении этих сделок осуществлялись в период с 2003 по 2018 годы. Они отвечают всем следующим критериям:

(1) целью поглощения была фирма США, акции которой обращаются на открытом рынке;

(2) сумма сделки не менее 100 млн долларов США;

(3) цена предложения не менее 5 долларов США за акцию;

(4) договор о слиянии подписан и опубликован путем направления документов в Комиссию по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission); и

(5) по состоянию на январь 2019 года сделка закрыта.

Мы изучили каждое уведомление о голосовании по вопросам слияния (merger proxy statement) и относящиеся к нему документы по тендерному предложению, которые направлялись в Комиссию. Таким образом мы определяли, направлялся ли иск об оспаривании сделки. Затем мы изучили каждый коллективный иск (class action suit), поданный в связи с предложением о слиянии (proposed merger). Оказалось, что иски подавались в отношении 1 536 сделок (66% нашего массива данных). Чтобы получить информацию о результатах каждого дела, выплате гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению (при наличии) и мировом соглашении (при наличии), мы получили документы, которые направлялись в суд, а также отдельные опубликованные документы. Во всех таблицах приведены только завершенные дела. Как и во время наших предыдущих исследований по данному вопросу, судебные документы получены из суда, из архива опубликованных документов «Lexis/Nexis File» и из системы «Bloomberg Law».

B. Эмпирический анализ

На рисунке 1 показано общее количество сделок (синий цвет), количество связанных с ними исков (желтый цвет) и доля общего количества закрытых сделок, в которых подавался завершившийся каким-то результатом иск (серый цвет). Данные представлены по годам, входящим в нашу выборку (2003-2018). В наш массив данных включены все слияния с общей стоимостью более 100 млн долларов США независимо от места учреждения поглощенной корпорации.

Рисунок 1: количество судебных разбирательств по году закрытия сделок

Количество закрытых сделок варьируется на протяжении рассматриваемого срока. Нижний предел - 58 в 2009 году, верхний предел - 287 в 2007 году. В 2016 и 2017 годах, после завершения финансового кризиса, мы видим высокие показатели закрытых сделок: 172 и 174 соответственно. 2017 год - пиковый с точки зрения количества исков, поданных по сделкам (144), в 2009 году их было меньше всего (44).

В таблице 1 первые две колонки содержат информацию о количестве закрытых сделок и доле этих сделок в завершившихся каким-то результатом исках акционеров. На протяжении рассматриваемого срока доля таких сделок варьируется очень существенно. Поначалу (в период 2003-2008 годов) показатели количества исков варьируются в пределах 33-43% от закрытых сделок. Данный параметр очень сильно изменился после финансового кризиса. В 2009 году он вырос до 76%, а в период 2010-2015 поднялся до 90% и еще выше. Доля исков среди закрытых сделок достигла пика в 2013 году (96%), а потом снизилась и закрепилась на уровне 83% в 2017 и 2018 годах.

Такие колебания в показателях доли исков в общем количестве закрытых дел сопровождаются яркими колебаниями в выборе места для проведения судебного разбирательства по сделке. В таблице 1 показано, в какой суд направлялись иски по сделкам в течение 2003-2018 годов. Три колонки в середине разбивают иски на три крупные категории: Делавэр, другие штаты и федеральные суды. Доли исков не суммируются в 100%, потому что почки каждая сделка оспаривалась иском в суд Делавэра, в суд другого штата (в котором находился основной офис поглощаемой компании) и в федеральный суд. В последней колонке - среднее количество исков, поданных в расчете на одну сделку.

Таблица 1: Количество исков по годам закрытия сделок

	Сделки	% сделок с судом	% Делавэра	% других штатов	% федеральных судов	Среднее кол-во исков на сделку
2003	41	34%	7%	100%	7%	1,6
2004	140	33%	43%	78%	0%	2,7
2005	159	37%	39%	66%	7%	2,3
2006	210	39%	21%	82%	12%	2,3
2007	287	42%	28%	86%	13%	3,2
2008	152	43%	23%	92%	21%	2,9
2009	58	76%	34%	98%	20%	3,8
2010	134	90%	49%	88%	26%	4,5
2011	131	92%	50%	88%	40%	5,4
2012	121	90%	56%	88%	34%	5,1
2013	120	96%	52%	83%	32%	4,8
2014	117	91%	55%	73%	15%	4,5
2015	147	89%	60%	51%	19%	4,2
2016	172	74%	34%	62%	37%	3,4
2017	174	83%	10%	19%	87%	2,5
2018	157	83%	5%	18%	92%	2,7
Итого	2,320	66%	37%	68%	35%	3,7

Начнем с Делавэра, потому что большинство публичных корпораций учреждено в этом штате, а канцлерский суд штата Делавэр известен своей квалификацией в вопросах корпоративного права. Поэтому Делавэр - доступный вариант для рассмотрения спора в большинстве случаев. Однако, как показывают данные, его популярность среди адвокатов истцов с точки зрения подачи иска существенно колебалась на протяжении рассматриваемого срока. Грубо говоря, до 2009 года иски в суд Делавэра составляли 30-40% от общего количества закрытых сделок. В период 2006-2008 годов произошел короткий спад. После 2010 года, когда доля сделок, сопровождавшихся исками, подпрыгнула в диапазон 90%, количество исков в суд Делавэра тоже выросло до диапазона 50-60%. Там они оставались до 2015 года. К 2016 году, возможно как реакция на дело «Trulia», количество исков в суд Делавэра упало почти на 50%. Данная тенденция на понижение продолжилась в 2017 году, количество исков упало до 10% от количества закрытых сделок. В 2018 году данный показатель упал еще ниже, до 5% от количества закрытых сделок. Несомненно, в сфере оспаривания сделок изменения в законодательстве штата Делавэр эффективно закрыли двери в зал суда до узкой щелочки.

Куда ушли все иски? Если сначала посмотреть на колонку по другим штатам, тренд по количеству исков немного отличается от событий в Делавэре. Поначалу, в период 2004-2007 годов, количество исков варьируется в диапазоне 66% - 86% с тенденцией на повышение в 2008-2009 годах. В период 2010-2012 годов показатель стабилизировался на 88%. С этого момента начинается снижение показателя по количеству исков, скорее всего вследствие новой моды на принятие внутренних регламентов по выбору места разрешения споров, которая возникла с 2013 года и распространилась после решения в деле «Boilermakers». Данное снижение перешло в крутое пике в 2017-2018 годах, когда количество исков, поданных в других штатах, упало до 18-19% от количества закрытых сделок. Аналогично ситуации в Делавэре, похоже, что адвокаты истцов решили искать другое место разрешения споров, более продуктивное по сравнению с судами других штатов. Мы снова остались с вопросом: куда ушли все иски?

Очевидный ответ возникнет перед нами, если посмотреть на федеральные суды. Они были относительно «мелкой сошкой» по сравнению Делавэром и другими штатами в период 2003-2009 годов (примерно 10-20% исков). Начиная с 2010 года, когда количество сделок, сопровождавшихся исками, начало расти, произошел соответствующий рост участия федеральных судов до диапазона 30-40%. Однако данный показатель снизился до уровня чуть ниже 20% в 2014-2015 годах. Когда Делавэр в 2016 году начал ужесточать требования к связанным со сделками искам, а во внутренних регламентах по выбору места разрешения споров стали появляться положения, ограничивающие возможности истцов подавать иски в суды других штатов, количество исков в федеральные суды значительно изменилось (чаще всего внутренние правила о выборе места разрешения споров не запрещают обращаться в федеральные суды). Данная ситуация сменилась потоком исков в федеральные суды в 2017 году, которые достигли пика в 2018 году, когда 92% исков по сделкам было направлено в федеральные суды.

В последней колонке таблицы 1 видно, что среднее количество исков на каждую сделку вернулось до уровней, достигнутых перед финансовым кризисом. До 2009 года данный показатель составлял, в нижней точке, 1,6 иска на каждую оспоренную сделку (2003 год) и, в верхней точке, 3,2 иска. Когда показатель оспоренных в суде сделок достиг 90% в 2010 году, среднее количество исков, поданных из расчета на одну оспоренную сделку, подскочило до 4,5 исков и оставалось высоким до 2017 года, когда произошло снижение до 2,5 исков на одну оспоренную сделку. То есть, интенсивность судебных разбирательств ослабела.

Теперь посмотрим на результаты судебных разбирательств. В таблице 2 показаны результаты анализа по соглашениям, заключенным для прекращения рзбирательства, за период 2003-2018 годов. В первой колонке указано общее количество оспоренных в суде сделок, по которым мы смогли определить (на основании судебных документов и других источников), каким результатом завершилось судебное разбирательство. В колонках два и три указана доля исков с известным результатом (заключено соглашение или иск отклонен).

Таблица 2: Результаты судебных разбирательств по годам закрытия сделок

	Кол-во	Мировые	Отклонено / отозвано	Гонорары	% мировых только раскрытие
2003	11	55%	45%	0%	83%
2004	44	66%	34%	0%	41%
2005	56	54%	46%	0%	63%
2006	78	71%	29%	0%	58%
2007	109	68%	32%	0%	68%
2008	65	69%	31%	0%	82%
2009	41	73%	27%	0%	90%
2010	110	82%	18%	0%	79%
2011	110	80%	20%	0%	69%
2012	102	77%	23%	1%	85%
2013	109	77%	23%	0%	76%
2014	104	63%	38%	3%	75%
2015	124	46%	54%	14%	87%
2016	111	41%	59%	20%	93%
2017	135	9%	91%	65%	92%
2018	120	0%	100%	63%	н / д

Проценты мировых соглашений и отказов в иске отражают очень сильные колебания за рассматриваемый срок. В первое время (2003-2005 годы), согласно этим данным, мировые соглашения составляют 55-65%, то есть иски отклонялись судом в 35-45% случаев, потому что данные параметры должны суммироваться в 100% во всех случаях. Доля мировых соглашений возрастает в период 2006-2013, нижний предел - 68%, верхний - 82%. Тенденция на спад началась в 2014 году (63%) и продолжилась в 2015 (46%) и 2016 (41%) годах. В 2017 году произошел прыжок с обрыва до уровня 9%. В 2018 году они пропали совсем.

Мы уже писали выше, что разбирательства по вопросам слияния все чаще прекращаются через добровольный отказ от иска, сопровождаемый уплатой гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Количество одобренных судом мировых соглашений падает. В результате наши данные по отказам от иска включают в себя выплату такого гонорара ответчиком. Распространение гонорара зафиксировано в колонке 4 таблицы 2. Его не существовало до 2014 года, но после дела «Trulia» началось его распространение. К 2015 году такой гонорар был уплачен в 14% рассмотренных в суде дел, а в 2016 году данный показатель вырос до 20%. В 2017 году такой гонорар был уплачен в 65% рассмотренных дел. Данный показатель сохранился в 2018 году. Широкое распространение гонорара в сочетании с отказом в иске отражает адаптированную судебную стратегию адвокатов истцов после дела «Trulia».

В последней колонке таблицы 2 показана доля мировых соглашений, в которых предусмотрено только раскрытие сведений. В последние годы (2016-2017) их стало очень много, например, в 2017 году они составили 93% всех заключенных соглашений. То есть, происходит повсеместный отказ от других видов мировых соглашений, например, от соглашений о внесении изменений, стороны которых дают согласие на внесение изменений в текст договора о слиянии. В Штате Делавэр после дела «Trulia» к мировым соглашениям, предусматривающим только раскрытие сведений, относятся с неодобрением, однако в федеральных судах они могут задержаться еще надолго.

На рисунке 2 есть визуализация быстро растущей в последние годы непопулярности мировых соглашений как результата судебного разбирательства. Также на нем заметен идущий параллельно соразмерный рост популярности гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению.

Рисунок 2: Результаты судебных разбирательств по годам закрытия сделок

В таблице 3 показаны результаты судебных разбирательств по вопросам слияния, которые слушались в федеральных судах. Колонки 1 и 2 показывают количество исков в федеральные суды, поданных в течение каждого календарного года, а также количество дел, которые завершились мировыми соглашениями. В таблицу включены показатели по сделкам, результат которых известен. В колонке 3 показана доля всех дел о слиянии, в отношении которых в федеральном суде заключено мировое соглашение.

Как видно из таблицы 3, до 2009 года в федеральные суды передавалось сравнительно немного дел. В период 2010-2013 годов произошел рост, а в период 2014-2015 годов - небольшое снижение. После этого, в 2017-2018 годах, начался бурный рост. Очень небольшое количество всех дел о слиянии, завершившихся мировым соглашением (менее 10% ежегодно), рассматривалось в федеральных судах до 2015 года. Как мы уже указывали выше, после внесения изменений в законодательство Делавэра, в федеральных судах стало появляться больше дел. Поэтому приходящаяся на федеральные суды доля мировых соглашений существенно выросла в течение 2016-2017 годов. Тем не менее, в 2018 году зафиксирован отказ от иска во всем 120 делах, которые были переданы в федеральные суды и в конечном итоге закрыты мировым соглашением.

Таблица 3: дела по вопросам слияния, переданные в мировые суды, по времени закрытия сделки

	# исков в фед. суды	# мировых в фед. судах	% дел с мировыми в фед. судах	# гонораров выплачено в фед. судах	% гонораров выплачено в фед. судах	Мировых о неразглашении
2003	1	0	0%	0	н/д	н/д
2004	0	0	0%	0	н/д	н/д
2005	4	2	6%	0	н/д	50%
2006	10	3	6%	0	н/д	0%
2007	15	0	0%	0	н/д	н/д
2008	14	0	0%	0	н/д	н/д
2009	9	0	0%	0	н/д	н/д
2010	31	3	3%	0	н/д	33%
2011	49	1	1%	0	н/д	100%
2012	37	6	8%	0	н/д	33%
2013	37	6	8%	0	н/д	17%
2014	16	5	8%	0	0%	20%
2015	25	10	14%	0	0%	0%
2016	47	14	30%	10	67%	0%
2017	125	5	45%	84	99%	0%
2018	120	0	н/д	70	92%	н/д
Итого	540	55	7%	164	92%	13%

В колонках 4 и 5 таблицы 3 видно, что в 2016-2018 годах отказ от иска очень часто сопровождался выплатой гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Например, в 2016 году выплатой такого гонорара завершилось 10 дел, переданных в федеральные суды США, что составило 67% от общего количества случаев, когда выплачивался такой гонорар. В 2017 году оба этих показателя выросли, при этом количество рассмотренных в федеральных судах дел, в которых выплачивался гонорар, достигло 84, а их доля в общем количестве случаев, когда выплачивался гонорар, составило 99%. В 2018 году данные показатели зафиксировались немного ниже, но по-прежнему высоко. Тем временем, как видно из последней колонки, мировые соглашения, не предусматривавшие раскрытие сведений, которые когда-то были сравнительно распространены в делах, переданных в федеральные суды, полностью исчезли.

С помощью таблицы 4 можно изучить широкое распространение судебных разбирательств по вопросам слияния и поглощения (Merger & Acquisition) в период 2013-2018 годов. Например, в колонке 1 показано, насколько часто истцы направляют коллективные иски в суды других штатов, за пределы юрисдикции Канцлерского суда штата Делавэр. В период 2013-2016 годов примерно 27-35% всех исков оказались поданы в суды других штатов. К 2017 году, когда уже явно проявился эффект внутренних регламентов о месте рассмотрения споров и дела «Trulia», количество направленных исков резко упало до 10%.

Аналогичный тренд очевиден в делах, рассмотренных только в Делавэре. В данной колонке мы показали дела, которые направлялись только в суд штата Делавэр. Для периода 2013-2016 годов его цифры доминируют над показателями других штатов, а резкое падение 2017-2018 годов еще заметнее. Даже если учитывать дела, поданные одновременно в суд Делавэра и в суд другого штата (см. колонку 3), окажется, что к 2018 году лишь 6% всех исков подавалось в Канцлерский суд Делавэра (4% плюс 2%).

Таблица 4: Куда подаются иски в отношении сделок?

	Др. штаты	Фед. + др. штаты	Делавэр + др. штаты/фед.	Только Делавэр	Фед.	Итого
2013	27%	16%	42%	10%	5%	100%
2014	34%	7%	33%	22%	4%	100%
2015	28%	6%	21%	39%	5%	100%
2016	35%	17%	13%	20%	13%	100%
2017	10%	7%	8%	3%	72%	100%
2018	7%	11%	4%	2%	77%	100%

Данные по федеральным судам показывают другой тренд. До 2016 года сравнительно небольшое количество дел подавалось только в федеральные суды. Ситуация резко изменилась в 2017 году, когда доля исков в отношении сделок, поданных только в федеральные суды, взлетело до показателя выше 70%. Данный тренд на предпочтение федерального суда окажется еще более очевидным, если учесть иски, поданные одновременно в федеральный суд и в суды других штатов (см. колонку 2).

На рисунке 3 данные изменения показаны визуально. Участок синего цвета в верхней части 2017 и 2018 годов демонстрирует, что федеральные суды поглотили все остальные места рассмотрения споров.

Рисунок 3 куда ушли  иски?

С помощью таблицы 5 можно изучить значимость фактора штата учреждения для паттернов подачи исков и результатов разбирательств. В таблице 5 три подраздела: подраздел А показывает паттерны подачи исков для поглощаемых компаний, учрежденных в Делавэре, подраздел В показывает паттерны подачи исков для фирм, учрежденных в других штатах (не в Делавэре), а подраздел С показывает результаты разбирательств по месту учреждения поглощаемых фирм.

В период до 2016 года для поглощаемых фирм, учрежденных в Делавэре, судебные разбирательства по сделкам проводились в Канцлерском суде штата Делавэр. Это касалось как дел, направленных в суд только в Делавэре, так и дел, охвативших больше одной юрисдикции, когда иски подавались в Делавэре и в других местах разрешения споров. К 2017 году подавляющее большинство таких разбирательств было перенесено в федеральные суды. Для поглощаемых фирм, учрежденных не в Делавэре, тренд в данном направлении не такой заметный. Разбирательства в судах других штатов и разбирательства, охватившие больше одной юрисдикции, составили примерно одну треть судебных разбирательств по сделкам. Данную разницу можно отнести к ожиданиям адвокатов истцов, которые предполагали, что дело «Trulia» не будет распространено на новые дела, или к попыткам избежать внимательного судебного контроля со стороны Делавэра, связанного с отказами от исков и выплатой гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Подробнее см. ниже.

Подраздел С содержит данные по фирмам Делавэра и других штатов о мировых соглашениях, заключенных по результатам судебного разбирательства. Здесь - резкое падение. Для обеих категорий корпораций доли мировых соглашений стартовали на необычно высоком уровне в 2013 году и упали до нуля в 2018 году. Также видим явный противоположный тренд для показателя отказов от иска.

Таблица 5: количество поданных исков по месту учреждения

Подраздел А: поглощаемые компании, учрежденные в Делавэре

	Др. штаты	Фед. + др. штаты	Делавэр + др. штаты / фед.	Только Делавэр	Фед.	Итого
2013	13%	6%	62%	16%	3%	100%
2014	13%	0%	50%	34%	3%	100%
2015	8%	2%	31%	57%	1%	100%
2016	23%	12%	19%	31%	15%	100%
2017	5%	4%	11%	4%	75%	100%
2018	4%	6%	6%	2%	82%	100%

Подраздел В: поглощаемые компании, учрежденные в других штатах

	Др. штаты	Фед. + др. штаты	Делавэр + др. штаты / фед.	Только Делавэр	Фед.	Итого
2013	55%	34%	0%	0%	11%	100%
2014	73%	22%	0%	0%	5%	100%
2015	68%	14%	2%	2%	14%	100%
2016	60%	28%	2%	0%	9%	100%
2017	21%	13%	0%	0%	66%	100%
2018	12%	18%	0%	0%	69%	100%

Подраздел С: результаты разбирательств по месту учреждения

	Учрежденные в Делавэре			Учрежденные в др. штатах
	Мировые	Отклонено / отозвано	Гонорары*	Мировые	Отклонено / отозвано	Гонорары*
2013	74%	26%	0%	84%	16%	0%
2014	57%	43%	3%	74%	26%	3%
2015	34%	66%	20%	72%	28%	0%
2016	29%	71%	27%	71%	29%	3%
2017	3%	97%	73%	20%	80%	50%
2018	0%	100%	64%	0%	100%	63%

* входят в мировые

Подраздел С показывает удивительно резкий рост количества выплаченных гонораров за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Выше мы уже говорили, что такой сбор назначался сравнительно редко до 2015 года. Похоже, перелом произошел в результате принятия советником Бушаром (Chancellor Bouchard) известного решения в деле «Trulia». То есть, данная практика получила безоговорочную судебную поддержку. Для фирм, учрежденных в Делавэре, доля дел, завершившихся добровольным отзывом иска с выплатой гонорара, выросла с 20% всех дел в 2015 году до 73% всех дел в 2017 году. В 2018 году произошло небольшое снижение до 64% всех дел. Что касается дел, в которых участвовали корпорации, учрежденные в других штатах, мы видим немного более медленный переход к выплате гонорара. Серьезный рост начался в 2017 году, и совсем недавно данный показатель достиг уровня корпораций Делавэра.

Чтобы лучше разобраться в исках по сделкам, которые все еще подаются только в Канцлерский суд штата Делавэр (то есть, в данных, не внесенных в таблицы), мы выделили закрытые дела по сделкам о слиянии за 2017 и 2018 года и изучили их характеристики. Из шести дел, которые были направлены только в суд Делавэра в течение указанного периода, в четырех оспаривались сделки, подразумевавшие переход к непубличной организационно-правовой форме (going private) или «выкуп управляющими» (МВО). Общепринято считать такие сделки потенциальным конфликтом интересов, поэтому они, возможно, важнее для истцов. Одно из этих дел завершилось мировым соглашением о существенном увеличении уплаченной акционерам цены сделки. Четыре дела были прекращены, в трех был выплачен гонорар за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Одно дело еще слушается. Если исходить из этой небольшой выборки, похоже, истцы все еще намерены подавать в суды Делавэра иски более высокого качества.

В таблице 6 - данные по десяти юридическим фирмам, которые представляли интересы истцов и подали в федеральные суды большинство исков в 2017-2018 годах и в январе 2019 года. В колонке 1 приведены названия юридических фирм, а в колонке 2 - количество дел, оспоренных ими через направление иска в федеральный суд. Всего в федеральный суд было подано 250 исков по закрытым сделкам. Рыночная доля определяется путем деления количества исков, поданных конкретной юридической фирмой, на общее количество сделок (то есть показатель колонки 1 делится на 250). Совокупное количество сделок превышает цифру 250, а сумма рыночных долей превышает 100%, потому что нередко бывает так, что иск подают несколько юридических фирм. В колонках 3 и 4 - данные о доле отклоненных исков каждой фирмы и доле исков каждой фирмы, по которым выплачен гонорар, соответственно. В последней колонке приводится доля исков каждой фирмы, по которым заключено мировое соглашение.

Таблица 6: рейтинг юридических фирм, представляющих интересы истцов, по количеству поданных в федеральные суды исков по вопросам слияния

Юридическая фирма	Кол-во дел	Доля рынка	% дел отклонено / отозвано без гонорара	% дел отклонено / отозвано с гонораром	% дел с мировыми
Rigrodsky & Long	149	60%	30%	68%	1%
RM Law	119	48%	34%	65%	2%
Levi & Korsinsky	78	31%	23%	76%	1%
Faruqi & Faruqi	56	22%	25%	71%	4%
Monteverde & Associates	45	18%	16%	80%	4%
WeissLaw	50	20%	30%	68%	2%
Brodsky & Smith	22	9%	27%	73%	0%
O'Kelly Ernst & Joyce, LLC	15	6%	33%	67%	0%
Kendall Law Group	12	5%	42%	58%	0%
Matorin Law Office	12	5%	42%	58%	0%
Итого дел	250

Шесть самых активных юридических фирм, представляющих интересы истцов в судебных разбирательствах по вопросам слияния, направляют непропорционально большое количество исков в федеральные суды. Как оказалось, две лидирующие фирмы в совокупности направили 268 исков, что превышает общее количество закрытых сделок, переданных в федеральные суды и охваченных нашей выборкой, за указанный период. Если внимательнее посмотреть на иски, направленные этими двумя фирмами, выяснится, что все иски, поданные «RM Law», имеют отношение к сделкам, которые оспаривает «Rigrodsky & Long». Кроме того, фирмы, занимающие следующие четыре позиции рейтинга, направили в федеральные суды еще 229 исков по вопросам слияния. В общей сложности эти шесть юридических фирм направили в федеральные суды 497 исков, то есть почти по два иска на каждую закрытую сделку!

Во-вторых, каждая из этих фирм успешно добивалась выплаты гонорара примерно в двух третях инициированных ими разбирательств. Среди участников рейтинга периодичность, с которой юридическим фирмам удается настоять на выплате гонорара, в некоторой степени варьируется. Например, «Monteverde & Associates» чаще всех добивается гонорара (80% исков), а «RM Law» получает его лишь в двух третях своих дел (65%). В-третьих, для всех этих юридических фирм характерно заключение мирового соглашения совсем в небольшом количестве дел (от 1% до 4% исков, направленных в федеральные суды). На основании этих данных мы пришли к заключению о том, что данные юридические фирмы больше заинтересованы в получении гонорара, чем в активном судебном разбирательстве по поданным ими искам.

Резюмируя наши открытия, можно сказать, что после решения по делу «Trulia» возникло как минимум четыре существенных изменения в судебных разбирательствах по вопросам слияния. Первое: Делавэр утратил статус центра таких разбирательств, основной объем исков ушел в федеральные суды. Второе: мировые соглашения практически исчезли, зато почти все разбирательства заканчиваются отказом от иска или отклонением иска. Третье: в большинстве случаев происходит добровольный отказ от иска с получением гонорара, при этом доля отказов, сопровождаемых получением гонорара, значительные выросла, особенно для фирм, учрежденных в штате Делавэр. Четвертое: в 2017-2018 годах иски подавались в основном шестью юридическими фирмами, представляющими интересы истцов, при этом ни одна из них не входит в топ юридических фирм, которые активно участвовали (и выигрывали) в судебных разбирательствах по сделкам в предыдущие годы.

III. Оценка размера гонорара

А. Прекращение разбирательства в связи с отказом от иска и выплата гонорара

Для того, чтобы оценить значимость изменений, произошедших в судебной практике, теперь изучим тот порядок, в соответствии с которым дела по вопросам слияния разрешаются в настоящее время. Еще до дела «Trulia» стандартной процедурой урегулирования в случае судебного оспаривания сделки были быстротечные переговоры по поводу мирового соглашения, которые проводились между коллективным истцом и поглощаемой компанией. Обычно соглашение обязывало поглощаемую компанию раскрыть существенный объем информации в уведомлении акционеров о предстоящем голосовании под условием генерального отказа коллективного истца от всех требований. Кроме того, соглашение предусматривало выплату гонорара в адвокатам истцов под условием судебного одобрения. В случае успешного одобрения соглашение избавляло поглощаемую компанию от страха перед перспективой будущих судебных разбирательств в обмен на присужденную сумму гонорара, даже если (как предполагали некоторые авторы) ценность дополнительно сведений, раскрытых для входящих в число истцов акционеров, была спорной.

В предыдущей работе «Возражение против соглашения в деле "Peppercorn"» (Confronting the Peppercorn) два автора настоящей работы изучали ценность такого рода соглашений. Они установили, что соглашения, предусматривающие только раскрытие сведений, судя по всему, не имели существенной ценности. В частности, такие соглашения и «раскрытие сведений в целях устранения нарушений», которыми они ограничивались, не влияли значительным образом на результаты голосования по сделкам о слиянии, чего можно было бы ожидать в случае, если бы в результате раскрытия сведений предоставлялась значимая информация. В указанной работе авторы рекомендовали указывать федеральные суды в качестве единственного места для разрешения споров, потому что вопросы существенности будут подниматься при рассмотрении заявления, основанного на статье 14(а), и, вместе с этим, останутся в пределах неотъемлемых полномочий федеральных судов, которые привыкли заниматься рассмотрением вопросов существенности в делах, когда заявляется о нарушении требований в части раскрытия сведений.

Данные открытия были процитированы в решении по делу «Trulia». В нем было указано, что в контексте небольшой ценности соглашений, предусматривающих только раскрытие сведений, судам не следует на постоянной основе одобрять их. Вместо такого соглашения дело «Trulia» завершилось решением о том, что судебное одобрение соглашений, предусматривающих только раскрытие сведений, целесообразно только в случае, когда вновь раскрытые сведения являются «явно существенными».

В случае, если раскрытые сведения не отвечают данному стандарту, то они не предоставляют коллективному истцу достаточное вознаграждение, оправдывающее отказ от возможных требований. Что касается обстоятельств самого дела «Trulia», суд постановил, что сведения, дополнительно раскрытые в соответствии с соглашением, не были ни существенными, ни даже полезными для акционеров. Поэтому он отказался одобрить предложенный вариант соглашения.

За пределами штата Делавэр суды по-разному приняли решение по делу «Trulia». Суды пятого и седьмого округа открыто переняли установленный в деле «Trulia» стандарт «явной существенности». Но не все суды его одобрили. Например, в деле «Gordon» Первый департамент Нью-Йорка (New York First Department, апелляционная инстанция) утвердил менее строгий стандарт контроля. Он постановил, что утверждение предложенного проекта соглашения оправдано в случае, когда оно создает «какую-нибудь выгоду» (some benefit) для коллективного истца.

Отсутствие соглашения и отказ от прав вовсе не запрещают присуждать гонорар адвокату истца. В деле «Trulia» суд признал, что если ответчики добровольно осуществляют раскрытие сведений в ответ на иск, что, в свою очередь, делает вопрос не подлежащим судебному рассмотрению, адвокат истца может обратиться в суд с ходатайством о присуждении гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Суд по делу «Trulia» указал, что данный сценарий является «приоритетным», потому что, если мирового соглашения нет, то у ответчиков может появиться стимул оспаривать чрезмерные суммы присужденных гонораров. При этом, судебное решение о надлежащем размере гонорара будет иметь преимущество в том, что оно принимается в состязательном процессе.

Развитие судебной практики Делавэра происходило в соответствии с данными принципами. В последующих делах Канцлерский суд Делавэра присуждал гонорар за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению, применяя более мягкий стандарт по сравнению с установленным в деле «Trulia». Как объяснял один из авторов, в Делавэре «процесс признания иска не подлежащим судебному рассмотрению подразумевает дополнительное раскрытие сведений со стороны компании. Акционеры, входящие в число истцов, не оформляют формальный отказ от иска. В состязательном судебном разбирательстве стороны, участвующие в разрешении спора, определяют соразмерный размер гонорара (если решено его назначить) для адвоката истцов за то, что они получили дополнительно раскрытые сведения, в силу который иск приобретает статус не подлежащего рассмотрению». Например, в деле «Xoom» Канцлерский суд присудил адвокату гонорар в размере 50 000 долларов США и постановил, что раскрытые сведения, которые являются не более чем «полезными», могут, тем не менее, оправдать присуждение гонорара в контексте завершения дела добровольным отказом от иска, а не мировым соглашением.

Возможно, важнее всего отметить, что в Делавэре есть специальная процедура надзора за процессом присуждения гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Выплата такого гонорара с добровольным отказом от намерения подать коллективный иск требует в Делавэре направления уведомления предполагаемому коллективному истцу и судебного одобрения. Суды Делавэра подвергают такие гонорары тщательному контролю, по крайней мере, в некоторых делах. Иногда они отклоняют ходатайства истцов о присуждении такого гонорара.

За пределами Делавэра развитие процесса не соответствовало гипотезе, обозначенной в статье по делу «Peppercorn». Предполагалось, что федеральные суды будут применять подход судов Делавэра в части внимательного контроля за разбирательствами по вопросам слияния. Федеральные суды предпочли стандарт, сформулированный в деле «Trulia» в отношении мировых соглашений, предусматривающих только раскрытие сведений. Тем не менее, федеральные суды не стали прибегать к аналогичному контролю в отношении гонорара за признание иска не подлежащим рассмотрению. Вместе этого истцы приобрели привычку добровольно отзывать свои требования, а затем в частном порядке вступать в переговоры с поглощаемой компанией в целях получения гонорара без необходимости получать судебное одобрение. В результате стороны разбирательства в федеральном суде чаще всего не раскрывают размер гонорара адвоката. Если исходить из наших предыдущих исследований, средний размер гонорара варьировался в диапазоне 200 000-450 000 долларов США за период 2014-2017 годов. Благодаря недавним интервью с адвокатами можно предположить что данные цифры снизились до диапазона 50 000-150 000 долларов США в зависимости от того, в каких переговорах задействованы адвокаты.

Поскольку гонорар за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению уплачивается в случае добровольного отказа от иска перед признанием разбирательства коллективным иском, федеральные суды практически никогда не могут контролировать и согласовывать такие гонорары. Они даже не могут требовать раскрытия сведений о них. Такое отсутствие контроля со стороны федеральных судов в сочетании с динамикой развития после дела «Trulia» поддерживает популярность судебных разбирательств по вопросам слияния (а также объясняет исчезновение таких дел из Делавэра). Несмотря на то, что динамика развития вопроса о гонораре, судя по всему, снижает суммы гонораров для адвокатов истцов, на данный момент у них сохраняется возможность добиться результата, аналогичного ранее доступному в Делавэре (за исключением официального отказа от всех прав).

В нескольких делах была осуществлена попытка разобраться, обладают ли федеральные суды полномочием на осуществление контроля за динамикой отказов от исков и гонораров за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. В деле «Akorn» было принято заявление истцов о том, что федеральный суд не может контролировать процесс выплаты гонорара, потому что они отказались от иска в добровольном порядке до его признания коллективным иском. Следует отметить, что Федеральный гражданско-процессуальный регламент не обязывает согласовывать с судом решение о добровольном отказе от иска в случае, если он еще не признан коллективным иском. Когда разбирательство прекращается до признания иска коллективным иском, у других акционеров тоже нет процессуального механизма, позволяющего им вмешаться и возразить против выплаты гонорара. Аналогичным образом суд в деле «Rosenfeld v. Time» постановил, что добровольный отказ от требований перед признанием иска коллективным иском не признается вынесением решения по делу, поэтому суд не может осуществлять предусмотренное в законе «О реформе судопроизводства по частным ценным бумагам» полномочие оценить, будут ли назначены предусмотренные в правиле 11 санкции. Данные ограничения не только лишили суд возможности осуществлять судебный контроль в отношении гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Во многих делах суды даже не требовали раскрыть сведения о таких платежах.

Отсутствие возможности требовать предоставления информации о факте выплаты и сумме гонорара создает вероятность того, что адвокаты истцов получают гонорары за раскрытие сведений, не имеющих ценности либо причинно-следственной связи с направленным иском. В самом деле, трудно поверить, что сведения, раскрытые в связи с выплатой гонорара, ценнее по сравнению с теми сведениями, которые раскрывались ранее в связи с мировыми соглашениями, предусматривавшими только раскрытие сведений, под условием судебного контроля. Причем многие из тех сведений, как оказывалось, имели небольшую или нулевую ценность. Одним из показателей, подтверждающих данное утверждение, является тот факт, что адвокаты истцов, скорее всего, направят иски по важным делам в суды Делавэра, которые традиционно присуждают большие гонорары юристам в достойных награды делах. Более того, в той части, в которой советы директоров поглощаемых компаний согласовывают уплату гонораров за участие в судебном разбирательстве, это не создало никакой выгоды акционерам поглощаемых компаний. Вероятно, они просто растрачивают корпоративные активы.

Независимо от правового вопроса о растрате, гонорары за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению, создают реальные издержки для судебной системы и компаний. Можем оценить общий денежный размер издержек на уплату гонораров в разбирательствах по вопросам слияния. Если использовать данные из таблицы 2 о ежегодном количестве исков по вопросам слияния и умножить количество таких дел на долю дел, в которых выплачивается гонорар, можно рассчитать ежегодное количество дел, в которых выплачивается гонорар. Затем можно умножить данный показатель на средний размер гонорара, о котором говорилось в предыдущих абзацах, и получить приблизительную оценку. Например, в 2017 году подано 135 исков об оспаривании сделок, 65% из них завершились выплатой гонорара, то есть приблизительно 88 дел. Если воспользоваться имеющимися данными о размере гонорара, то средний размер составляет 265 000 долларов США в расчете на одно дело. Если посчитать, то оценочная цифра (нижняя граница) общей суммы гонораров за 2017 год составит 23,32 млн долларов США. Данная цифра может показаться небольшой по сравнению с общей стоимостью закрытых сделок, но ее нельзя назвать незначительной.

В. Проблема гонораров за признание иска не подлежащим рассмотрению

Отсутствие контроля, непрекращающееся доминирование разбирательств по вопросам слияния и уплата гонораров адвокатов в делах, в которых присуждается гонорар за признание иска не подлежащим рассмотрению - все это поднимает сложные вопросы. В этом подразделе мы их обсудим, в том числе вопрос о риске шантажа подачей иска и отсутствии прозрачности. В заключение мы обсудим оправданность нынешних стандартов контроля в отношении гонораров в судах штатов и в федеральных судах (в той части, в которой они существуют).

1. Риск шантажа подачей иска

Основные источники беспокойства в отношении разбирательств, в которых присуждается гонорар за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению, связаны с делами, в которых заключается мировое соглашение, предусматривающее только раскрытие сведений. До дела «Trulia» значительное количество связанных со слиянием разбирательств завершались соглашением об осуществлении дополнительного (еще называемого устраняющим нарушение) раскрытия сведений. С точки зрения ответчика основным достоинством мирового соглашения является получение полного отказа от прав, который закрывает возможность для оспаривания слияния в будущем. На самом деле, адвокаты истцов создавали некоего рода страховой полис, который позволял сторонам сделки освободить себя от всяких претензий за нарушение фидуциарных обязанностей, а также от других претензий, имеющих отношение к сделке. Данная возможность была ценной, и ответчики были готовы платить за нее.

Поэтому, чтобы мировое соглашение обладало ценностью, было необходимо признание истцов коллективными истцами, по крайней мере, для целей мирового соглашения. В результате суд Делавэра должен был проконтролировать мировое соглашение и присужденный гонорар в соответствии со стандартом существенной выгоды, а федеральный суд - в соответствии с правилом 23(е) Федерального гражданско-правового регламента. Таким образом, у суда были определенные возможности контролировать процесс. Во многих случаях суд отказывал в согласовании соглашения, если выгода была не очевидна. В некоторых известных делах, в том числе в деле «In re Rural Metro Corp. Stockholders Litigation», юридические фирмы, представляющие интересы других истцов, вмешивались в процесс и брали дело под контроль, чтобы добиться урегулирования более ценных требований. Кульминация этого процесса судебного контроля пришлась на серию дел «Trulia», по итогам которых было решено, что мировые соглашения, которые предусматривают только раскрытие сведений, не имеют большой ценности для коллективного истца. Кроме того, принято решение о том, что в таких делах присуждать гонорар неправильно. Важно отметить, что, допустив внимательный судебный контроль в отношении мировых соглашений, предусматривавших только раскрытие сведений, дело «Trulia» ограничило возможности адвокатов потенциальных истцов, которые теперь не могут заниматься шантажом, направляя в суд слабые иски в случае, когда ответчик не имеет возможности участвовать в разбирательстве с точки зрения рентабельности.

В связи с тем, что дела, в которых присуждались гонорары за признание иска не подлежащим рассмотрению, не подвергались такому же судебному контролю, в них также возникала потенциальная возможность определенной формы шантажа. Точнее говоря, несмотря на то, что представляющие истцов юридические фирмы могут говорить о перспективах судебного разбирательства по вопросу о достаточности раскрытия сведений со стороны поглощаемой компании, типичное дело, в котором происходит отказ от (или отклонение) иска, не подлежащего судебному рассмотрению, не имеет разумных перспектив определить недостаточность раскрытых сведений. Гонорар уплачивается только потому, что для ответчиков дешевле уплатить его, чем оспаривать исковые требования по существу. Другими словами, пользуясь формулировкой суда округа Най: «цель иска как раз в том, чтобы получить от акционеров деньги за выход из дела. Неправильно подавать иски по этой причине».

Во время интервью адвокаты и истцов, и ответчиков сообщали о том, что, судя по всему, эта динамика стимулирует выплачивать гонорары за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. С этой динамикой согласовывается даже сам факт того, что такие иски большей частью возбуждаются небольшой группой представляющих истцов юридических фирм, не входящих в топовый уровень, фирм, которые обычно не участвуют в разбирательствах по делам, завершающимся уплатой крупных компенсаций коллективному истцу. Данные фирмы хорошо известны защитникам, и их появление в исковом заявлении означает для защитников, что скоро начнется танец вокруг суммы гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению.

Данная ситуация усугубляется отсутствием судебного контроля в федеральных судах. В случае, если адвокаты истцов получают гонорар в деле, когда возбужденное ими разбирательство не создает выгоду, у них нет никакого стимула ограничиваться возбуждением разбирательства в делах, в которых на самом деле имеют место проблемы раскрытия сведений. Вместо этого представляющие истцов юридические фирмы продолжают регулярно подавать иски по таким делам, ожидая, что они завершатся быстрым урегулированием и выплатой гонорара. Данный паттерн очевиден в наших данных.

2. Отсутствие прозрачности

Наше второе возражение против гонораров за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению - отсутствие прозрачности. В своем своде эмпирических данных мы обнаружили, что раскрытие сведений о выплате гонорара осуществляется редко, и что за пределами Делавэра сведения о выплаченном гонораре практически всегда отсутствуют в судебных документах. При этом они могут появиться в пресс-релизах или в корпоративной отчетности, которая направляется в Комиссию по ценным бумагам и биржам. В связи с отсутствием прозрачности во многих делах непонятно, был ли гонорар выплачен вообще. Например, в некоторых делах сведения раскрываются со специальным указанием на урегулирование ожидающего рассмотрения иска, а указание на предполагаемую выплату гонорара отсутствует. В других делах осуществляется лишь дополнительное раскрытие сведений с последующим отказом от (или отклонением) иска без указания на то, что сведения раскрываются в целях урегулирования ожидающего рассмотрения иска. В третьей группе дел дополнительного раскрытия сведений не осуществляется и нет записи о выплате гонорара, иск просто отзывается или отклоняется.

Например, 10 августа 2018 года компания «Radisys» направила акционерам уведомление о голосовании в связи с намеченным слиянием с компанией «Reliance Industries». 17 августа 2018 года истцы направили в федеральный суд иск с заявлением о нарушениях требований в части раскрытия сведений. 28 августа произошел добровольный отказ от иска, а «Radisys» направила форму 8-К, в которой указывалось на то, что отказ от иска осуществлен после дополнительного раскрытия сведений, и что адвокат истцов «сообщил о своем намерении требовать от «RSYS» уплаты гонорара за признание иска не подлежащим рассмотрению». Ни в судебном деле, ни в раскрытой корпоративной отчетности «Radisys» нет дополнительной информации о выплате гонорара или (при наличии) его сумме.

В прозрачном процессе потребовалось бы раскрытие сведений о таких гонорарах как суду, так и в общедоступных документах. Раскрытие сведений предоставило бы заинтересованным акционерам возможность вмешаться и возразить, создавая таким образом возможность для проведения состязательного процесса даже в случае, когда совет директоров поглощаемой компании не желает выступать ответчиком по требованию. В деле «Akorn» продемонстрированы перспективы такого процесса. В этом деле акционер хотел вмешаться и возразить против запроса о присуждении гонорара в связи с тем, что дело было «частью «рэкета», единственной целью которого было получение гонорара для адвоката истцов».

При раскрытии сведений обеспечивается определенный судебный контроль, который гарантирует целостность данного процесса и не допустил бы нынешнюю динамику шантажа в целях получения гонорара за признание иска не подлежащим рассмотрению. Данный принцип применим даже в случае, когда затратами (суммами в диапазоне примерно 5-25 млн долларов США) пренебрегают как сравнительно мелкими. Кроме того, контроль позволяет суду вмешаться и обеспечить реальный обмен предоставлениями в таких обстоятельствах. В следующем подразделе мы покажем, что, по нашему мнению, судам следует проявлять больше строгости в части контроля.

3. Стандарт не работает в делах, которые завершаются признанием иска не подлежащим рассмотрению

Тем не менее, осуществление судебного контроля за исковыми заявлениями, нацеленными на получение гонорара за признание иска не подлежащим рассмотрению, не решает проблему в полном объеме. Нельзя забывать о том, что стандарт (по крайней мере, в редакции, провозглашенной в деле «Xoom») предусматривает, что гонорар за признание иска не подлежащим рассмотрению присуждается, «если раскрытые сведения дают акционерам какую-то выгоду, будь то существенную для голосования или нет». Проблема с этим стандартом в том, что он, судя по всему, противоречит давно известному прецеденту в сфере раскрытия и существенности информации, который введен в федеральное законодательство о ценных бумагах после дела «TSC Indus. v. Northway, Inc.». Самое важное: он позволяет истцам получать вознаграждение за направление исков в случаях, когда нет нарушения закона, потому что раздел 14(а) возлагает ответственность только за «существенное» нарушение в части раскрытия сведений.

Присуждение гонорара за признание иска не подлежащим рассмотрению в делах, где раскрываются сведения, дающие мало выгоды коллективному истцу или названные судом округа Най термином «расскажи мне еще» - это слабый и не подконтрольный суду стандарт. Суд округа Най указал, что: «поскольку компании обязаны в силу закона раскрывать все существенные факты в связи со слиянием, в каждом уведомлении о голосовании наверняка будут опускаться хотя бы несколько несущественных фактов, которые могли бы принести какую-то выгоду акционерам». Следовательно, присуждать гонорар во всех делах, когда обеспечивается раскрытие несущественных, но в какой-то степени выгодных для акционеров сведений «стимулирует подавать иски в каждом слиянии». Не обязательная по закону информация не должна быть основной для присуждения гонорара.

IV. Вопросами раскрытия сведений при слиянии должно заниматься федеральное законодательство, а Федеральный гражданско-процессуальный регламент должен заниматься гонорарами за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению

А. Пример федерального надзора

В основе вопроса о судебном контроле за гонорарами о признании иска не подлежащим судебному рассмотрению лежит фундаментальный вопрос о принадлежности этой категории дел судам штатов или федеральному суду. Как обсуждалось выше, двое из авторов настоящей работы в своей работе по делу «Peppercorn» заявляли, что контролировать раскрытие сведений в сделках слияния должны федеральные суды, а не суды штатов. Наши аргументы основаны на базовых полномочиях федеральных судов и обильном законодательстве федерального уровня по этому вопросу. В целом, федеральные суды накопили 85 лет опыта регулирования и надзора в делах о раскрытии сведений в отношении ценных бумаг. Он дополняется внушительным объемом судебной практики по вопросам надлежащих стандартов раскрытия сведений. Комиссия по ценным бумагам и биржам утвердила порядок правоприменения и контроля, который включает в себя порядок разработки правил и руководство для эмитентов в отношении надлежащего раскрытия сведений по объему и кругу лиц. Федеральные правила также более прямо вовлечены в вопросы, связанные с необоснованными исками. В самом деле, закон «О реформе судопроизводства по частным ценным бумагам» принят с целью контроля таких исков, а стандарты, на которых основано правило 10b-5, правило 14(а) и другие связанные с раскрытием сведений меры ответственности расширены и декларированы к применению как Комиссией по ценным бумагам и биржам, так и Верховным судом. Это касается и требований в отношении умышленности и существенности. В этом отношении дело «Trulia» можно считать принятием этого принципа. В этом деле было постулировано, что существенность, провозглашенная федеральными судами, должна быть главным стандартом для регулирования судебных разбирательств, в которых осуществляется только раскрытие сведений. Как было объявлено, данные стандарты используются в случае, когда суд штата принимает решение о действительности мирового соглашения. Указания, выработанные в деле «Trulia», были приняты некоторыми федеральными судами. В деле «Walgreen» судья Ричард Поснер (Richard Posner) распространил стандарт дела «Trulia» на седьмой округ. Он указал, что такие мировые соглашения следует отклонять, если раскрытие сведений не является «явно существенным». Стандарт дела «Trulia» был применен и в других судах.

В деле «Walgreen» занятая позиция основана на правиле 23 и введенных на его основании требованиях об осуществлении судебного контроля в отношении мировых соглашений, заключенных по коллективным искам. В настоящее время правило 23 невозможно применить к гонорарам за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению, потому что иски больше не признаются коллективными. Тем не менее, мы полагаем, что стандарт, выработанный в деле «Walgreen», подходит для контроля за гонорарами. Другими словами, в связи с наличием обеспокоенности в отношении целостности судебного процесса и причинения убытков акционерам, судам следует ввести требование о том, что для выплаты гонорара должен быть превышен определенный порог выгодности. Такой порог следует установить на таком уровне, чтобы стимулировать отказ от подачи необоснованных исков и, в то же время, позволить акционерам получать реальную выгоду. Стандарт дела «Walgreen», основанный на долгом опыте федеральных судов в данной сфере - достаточен. В самом деле, снижение количества мировых соглашений о раскрытии сведений подчеркивает, что дело «Walgreen» установило в достаточной мере высокий стандарт. Речь о стандарте существенности.

Некоторые федеральные суды продемонстрировали свое желание контролировать процесс урегулирования разбирательств по вопросам слияния в соответствии со стандартом дела «Walgreen». Одним из примеров является дело «Akorn», в котором суд столкнулся с акционерами, которые оспаривали согласие поглощаемой компании выплатить гонорар 225 000 долларов США в обмен на добровольный отказ от шести исков, оспаривавших раскрытие компанией «Akorn» сведений о своем намечающемся слиянии с компанией «Frensenius Kabi AG», после того как «Akorn» добровольно даст согласие предоставить дополнительные сведения. Суд постановил, что обеспокоенность седьмого округа, выраженная в деле «Walgreen» в отношении выплаты гонорара в делах с несущественным раскрытием сведений, распространяется на случаи выплаты гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Суд издал приказ о продолжении разбирательства с целью определить, соответствует ли решение о выплате гонорара стандарту «Walgreen». Точнее говоря, суд указал, что ни при каких обстоятельствах «суды не должны позволять» адвокатам истцов подавать иски исключительно с целью получения адвокатского гонорара от корпоративных ответчиков. Поэтому суд осуществил свои «неотъемлемые полномочия на осуществление контроля за потенциальным злоупотреблением судебным процессом» и требовал от истцов демонстрации того, что: «сведения, на получение которых, как они заявляют, они имеют право, отвечают стандарту "Walgreen"».

Дело «Akorn» имеет большое значение, потому что оно показывает, что суд может использовать свои неотъемлемые полномочия, предусмотренные правом справедливости, чтобы контролировать выплату гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. В деле «Akorn» суд не полагался на закон «О реформе судопроизводства по частным ценным бумагам» и на общий прецедент в отношении раскрытия сведений. Несмотря на то, что дело «Akorn» предлагает судам возможность распространить стандарт «Walgreen» на гонорары, принять такое судебное решение было возможно только потому, что стороны сообщили о выплате гонорара. Это позволило вмешаться возражающей стороне, действия которой стали основой для судебного решения.

В большинстве дел ни суду, ни потенциальным оппонентам не известно о факте выплаты гонорара, и такие возражения даже не возникают.

В. Изменение Федерального гражданско-процессуального регламента

Изменения необходимы.

Во-первых, мы предлагаем судам пойти по пути Делавэра и требовать раскрытия сведений о гонораре за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению и судебного контроля за его выплатой. Мы рекомендуем федеральным судам требовать направления суду информации о появлении предложений выплатить гонорар в случаях, когда происходит добровольный отказ от потенциально коллективного иска. Кроме того, такие выплаты следует согласовывать с судом, даже если иск не признан коллективным иском. Наконец, мы рекомендуем обязать защищающиеся корпорации подавать форму 8-К или публиковать сведения в ином порядке перед проведением судебных слушаний. Таким образом инвесторы будут извещены о получении от адвокатов истцов запросов на выплату гонорара, о позиции совета директоров в отношении такого запроса, а также о сумме возможной выплаты.

Мы считаем, что федеральные суды должны ввести такие требования самостоятельно, аналогично судам Делавэра. Кроме того, такие требования можно было бы свести к судебному решению в контексте разбирательства по коллективному иску в отношении вопросов слияния. С другой стороны, потенциальное возникновение ситуации, когда адвокаты истцов выбивают гонорары в обмен на добровольный отказ от необоснованных требований, не ограничивается только контекстом слияния. В результате может оказаться целесообразным, чтобы Федеральный комитет по выработке правил (Federal Rules Committee) рассмотрел возможность включения таких требований в Федеральный гражданско-процессуальный регламент. Правило 23 следует изменить таким образом, чтобы требовать раскрытия сведений и судебного одобрения в случае, когда адвокат намерен получить гонорар или другие выплаты в связи с добровольным отказом от возможного коллективного иска, даже если такой отказ происходит до признания иска коллективным иском.

Мы предлагаем следующую редакцию правила 23 Федерального гражданско-процессуального регламента:

Федеральный гражданско-процессуальный регламент, правило 23(e)(5)(B)(iii)

«За исключением случаев, когда суд дает свое согласие после проведение слушания, не допускается осуществление выплат или предоставление иных вознаграждений в связи с добровольным отказом от потенциально коллективного иска».

В случае, если направлять уведомление и требовать судебного одобрения, суд получит возможность заслушать оппонентов решения о произведении выплаты и принять решение, являются ли выплаты обоснованными в контексте соответствующего правового стандарта, например, такого как дело «Trulia». С учетом сомнительного характера выгоды, которую получают ответчики в делах, в которых производится выплата гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению, а также с учетом вероятности того, что акционеры будут возражать против такой практики, мы ожидаем, что раскрытие таких сведений в существенной степени ослабит желание ответчиков выплачивать гонорары.

Наше предложение согласовывается с целью, ради которой введено Правило 23, и с подходом Делавэра к этому вопросу. Точнее говоря, оно будет направлено на риск подачи не заслуживающих вознаграждения исков, которые направляются с целью попытаться выбить гонорар. Обращаем внимание, что Правило 23 в прошлом уже изменяли с целью урегулирования аналогичных проблем, связанных с направлением и последующим отзывом возражений против мировых соглашений. В 2017 году правило 23 Федерального гражданско-процессуального регламента было изменено таким образом, чтобы ввести обязательное получение судебного одобрения в отношении любых платежей в пользу оппонентов коллективного мирового соглашения в обмен на их отказ от возражений. Постоянно действующий комитет обосновал данное решение тем, что: «даже если произведение выплаты может служить коллективным интересам в конкретном деле, допущение таких выплат укрепляет систему, которая может способствовать появлению возражений, имеющих неподобающие цели. Правило, обязывающее получать судебное одобрение на выплату гонорара, будет согласовываться с таким подходом, предотвращать намерения получать рентные платежи через судебный контроль аналогичных выплат гонораров. Кроме того, оно будет согласовываться с принципами прозрачности и судебного контроля за процессом, на выполнение которых направлено Правило 23.

Аналогичным образом наше предложение согласовывается с законодательством штата Делавэр в данной сфере. Оно в прямой форме требует выплачивать гонорары за признание исков не подлежащими судебному рассмотрению с последующим направлением акционерам уведомления в целях предотвратить «риск подкупа» адвоката истцов. В деле «Trulia» суд постановил, что:

Как суд указал выше: «направление уведомления целесообразно, так как оно будет раскрывать сведения, необходимые заинтересованному лицу для направления возражения против использования корпоративных средств, например, с целью оспорить выплату гонорара как растрату во время судебного разбирательства, если это оправдано в связи с обстоятельствами дела». Другими словами, направление акционерам уведомления нацелено на защиту против потенциального злоупотребления во время непубличного урегулирования требований о выплате гонорара в обмен на спорные действия представителя.

Таким образом, новая редакция Правила 23 будет согласовываться с понятиями прозрачности и соблюдения интересов акционеров, воплощенными в гражданско-процессуальных правилах, как федеральных, так и штата Делавэр. В этом отношении мы бы выступили на стороне дальнейших модифицикаций штатом Делавэр своего стандарта путем изменения регламента Канцлерского суда с целью открытой формализации порядка направления в суд уведомления и получения судебного одобрения на выплату гонорара в потенциально коллективных исках.

С. Пересмотр стандарта о выплате гонорара в обмен на существенное раскрытие сведений

Дополнительно к вышеуказанному мы предлагаем судам Делавэра и других юрисдикций пересмотреть стандарт существенности для целей одобрения гонораров чтобы ограничить случаи выдачи согласия делами, в которых осуществляется раскрытие существенных сведений, влекущих признание иска не подлежащим судебному рассмотрению и являющихся очевидно существенными в соответствии со стандартом «Trulia». Адвокатам истцов не стоит выплачивать вознаграждение за выявление и устранение несущественных нарушений в вопросах раскрытия сведений. Если убрать слабый стандарт, на основании которого взыскиваются гонорары в делах, в которых иск признается не подлежащим судебному рассмотрению, существенно сократится количество исков, которые не приносят выгоды ни компании, ни ее акционерам.

С точки зрения рентабельности такие изменения, несомненно, принесут выгоду. Выше мы уже оценили, что прямые издержки гонораров за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению, скорее всего, составили не менее чем 23 миллиона долларов США в 2017 году. Разумеется, разбирательства создают другие крупные и важные косвенные издержки, которые вытекают из отсутствия прозрачности и траты судебного времени во время попыток применить нерабочий правовой стандарт, чтобы принять решение в таких делах. Таких затрат можно было бы в полном объеме избежать, изменив правило. Возможно, произойдет некоторого рода компенсация в виде растущего объема судебного контроля. Тем не менее, если суды будут использовать стандарт «Trulia», даже такие затраты быстро снизятся по мере сокращения количества таких исков.

Происходящие после дела «Trulia» в судах Делавэра события подтверждают наше предположение. Как показывает наш анализ, после дела «Trulia» юридические слабые дела, связанные с вопросами слияния, эмигрировали из Делавэра, но судебные разбирательства в Делавэре не прекратились. Вместо этого, как мы обсудили в разделе I, судя по всему, в судах Делавэра теперь рассматриваются более существенные дела. Дела, которые представляют для адвокатов возможность получить реальную и крупную выгоду для коллективного истца. В этих делах рассматриваются заявления о конфликте, которые сегодня являются главным фокусом внимания для судов Делавэра. Большинство таких дел слушается с размахом. По крайней мере, на данный момент одно из них («In re Calamos Asset Management Stockholder») завершилось мировым соглашением на 30 миллионов долларов США. Это явно существенный результат.

V. Заключение

В данной работе мы провели эмпирический анализ недавнего явления в судебных разбирательствах по вопросам слияния: гонорар за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению. Мы обнаружили, что данная диспозиция сегодня доминирует в судебных разбирательствах по вопросам слияния. В 2018 году 83% сделок было оспорено в суде, и, в среднем, 63% таких дел завершились выплатой гонорара. Распространение гонорара привело к кончине мирового соглашения, предусматривавшего только раскрытие сведений. Кроме того, это привело к резкому падению количества исков, направляемых в суды Делавэра. В 2018 году исключительно в судах Делавэра рассматривалось лишь 2% исков с участием учрежденных в Делавэре поглощаемых компаний. Это существенное падение по сравнению с 57% таких исков по состоянию на 2015 год.

Мы заявили о том, что популяризация гонорара не создает выгод с точки зрения рынков капитала. Вместо этого создается возможность для определенного рода шантажа, при котором ответчики выплачивают гонорары не на основе существа вопроса, а чтобы избежать раздражающего судебного разбирательства. Данная практика не исчезает в связи с отсутствием прозрачности ситуаций, связанных с выплатой гонорара, и отсутствием надлежащего судебного контроля.

Мы пришли к выводу о том, что необходимы изменения. Во-первых, миграция судебных разбирательств по вопросам слияния, связанных с раскрытием сведений, в федеральные суды, не является источником проблемы. Федеральные суды обладают профессиональной квалификацией для оценки требований, связанных с раскрытием сведений. Они должны пользоваться этой квалификацией в слушаниях по делам, связанным с вопросами слияния. Тем не менее, федеральным судам следует внедрить механизмы, обеспечивающие прозрачность ситуаций выплаты гонорара как для судов, так и для акционеров. Такой прозрачности могут добиться конкретные суды, если будут предъявлять требование о раскрытии сведений в отношении гонораров или если внедрят стандартизированное требование о раскрытии сведений и получении судебного одобрения для выплаты гонорара во время связанных со слиянием судебных разбирательств. Для этого можно внести изменение в Федеральный гражданско-процессуальный регламент. Во-вторых, мы заявили о том, что при оценке предлагаемой выплаты гонорара в деле, в котором осуществляется дополнительное раскрытие сведений в связи со слиянием, суды должны отказаться от стандарта дела «Xoom», который не требует существенности, но позволяет выплачивать гонорары в делах, в которых раскрытие сведений представляет собой сомнительную выгоду. Вместо этого судам следует обусловливать возможность выплаты гонорара устранением существенных нарушений в части раскрытия сведений.

Иски, связанные с вопросами слияния, подаются в суды уже десятилетиями. Различные проблемы, возникающие в разбирательствах по вопросам слияния или в отношении раскрытия сведений, повлекли за собой важные реформы, а во многих случаях - существенные компенсации для коллективных участников. Дела, которые завершаются добровольным отказом от иска и выплатой гонорара за признание иска не подлежащим судебному рассмотрению, нельзя называть достойными вознаграждения. Дело «Trulia» снизило важность и затратность требований, на которых основываются разбирательства по вопросам слияния и которые не имеют существенной ценности для коллективного истца. Это было сделано с помощью усиления судебного контроля за соглашениями, предусматривающими только раскрытие сведений, и выплаты присужденного гонорара. Кроме того, это повлекло к переносу таких исков в правильное место - в федеральные суды. Необходим последний шаг. В федеральных судах гонорары следует подвергать такой же проверке, как это было в серии дел, последовавших за делом «Trulia». Таким образом будет устранен рассмотренный в данной работе способ необоснованной подачи исков, а эпоха широкой популярности судебных разбирательств по вопросам слияния наконец-то завершится.