Министерское согласие как элемент антимонопольной политики Германии: теоретический и эмпирический анализ

В первую очередь исследуются закрепленные в законе обоснования для выдачи согласия во вред эффективной конкуренции, которая является высшей задачей ФАС. Проводится анализ 22 ранее рассмотренных дел, после чего, с помощью данных обоснований и результатов рассмотренных дел обсуждаются пять возможных способов внесения изменений в данный инструмент. Авторы приходят к заключению о том, что необходимо принять закон, предусматривающий создание принимающего решение коллегиального органа и перечень допустимых обоснований, чтобы оправдать существование данного инструмента с общественно-экономической точки зрения.

1. Введение

Действующий в Германии режим защиты конкуренции содержит очень специфический и по своей форме, пожалуй, уникальный элемент. Речь идет про так называемое министерское согласие (Ministererlaubnis), с помощью которого Министерство экономики Германии может одобрить не разрешенную Федеральным антимонопольным органом сделку слияния, если это послужит интересам общества. Многие из ранее выданных министерством разрешений стали источником горячих и противоречивых обсуждений, в том числе по вопросу оправданности использования общественной пользы в качестве обоснования для принятия решений, в результате которых необходимо мириться с негативными последствиями для условий конкуренции после осуществления слияния.

Кроме того, споры вызывали мнения о том, что вместо настоящего общественного блага преследуются частные политические и экономические интересы. Критике подвергается и последнее решение Министра экономики Германии одобрить слияние «EDEKA» и «Kaiser's Tengelmann», ранее заблокированное ФАС, в том числе в связи с тем, как это было сделано Министром (см. решение Верховного суда по Дюссельдорфу, 2016 г.). Предвзятость принимающих политические решения лиц и давление лоббистов широко обсуждались, например, во время принятия решения о выдаче министерского согласия в делах «E.ON»/«Ruhrgas» и «Daimler-Benz»/«MBB».

Регламентированный в параграфе 42 Закона о защите конкуренции (Gesrtz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) порядок выдачи министерского согласия закрепляет процедуру контроля за слияниями за ФАС как за компетентным и обладающим существенной независимостью органом в сфере защиты конкуренции. В соответствии с параграфом 36(1) Закона о защите конкуренции осуществление слияния не допускается, если оно существенным образом ограничивает эффективную конкуренцию, в особенности когда создается или укрепляется доминирующее положение на рынке. В случае, если ФАС запрещает слияние на этом основании, то затронутым этим решением предприятиям, на принципиальном уровне, доступно два варианта дальнейших действий для противодействия против него:

- они могут обжаловать решение ФАС в полномочном суде, если, на их взгляд, запрет слияния несправедлив и оно не создает значительных ограничений для эффективной конкуренции;

- они могут направить в Министерство экономики ФРГ запрос о выдаче министерского согласия, если, по их мнению, преобладающие основания в части общественного блага говорят в пользу одобрения слияния, даже если это противоречит правилам о добросовестной конкуренции.

В случае выбора второго пути в сторону получения разрешения от Министерства, не следует возбуждать обсуждение или ставить под сомнение ограничивающие конкуренцию эффекты слияния. Вместо этого возникает вопрос о выполнении условия об общественном благе, необходимом для выдачи министерского согласия на осуществление слияния, а именно: (i) слияние должно быть выгодным для народного хозяйства, (ii) в сделке слияния доминирующее значение должны иметь общественные интересы, и (или) (iii) слияние усиливает международную конкурентоспособность участвующих в слиянии предприятий, чего можно достичь только через слияние.

Необходимо, чтобы возникающие ограничения конкуренции не повлияли на структуру рыночного хозяйства (параграф 42 (1) Закона о защите конкуренции). В рамках процедуры выдачи министерского согласия сперва определяется позиция Антимонопольной комиссии, которая направляет свои рекомендации (параграф 42 (5) раздел 1 Закона о защите конкуренции). Министр экономики Германии не обязан принимать итоговое решение о выдаче или отказе в выдаче разрешения на основе данных рекомендаций. После принятия в июне 2017 г. 9-го Закона о внесении изменений в Закон о защите конкуренции необходимо особо обосновать отклонение принятого решения от данных рекомендаций (параграф 42 (1) раздел 4 Закона о защите конкуренции). В решении о выдаче министерского согласия допускается указывать требования и дополнительные условия, за исключением постоянного контроля со стороны Федерального министерства экономики (параграф 42 (2) Закона о защите конкуренции).

В отношении инструмента министерского контроля как такового, его внешней формы и порядка действия были и продолжаются политические и экономические дебаты (см., например, следующие источники: Lenel, 1972; Gröner & Köhler, 1979; Министерство экономики Германии, 1986b; Krakowski, 1989; Roth & Voigtländer, 2002; Бундестаг ФРГ, 2016a; Pomana & Nahrmann, 2016: стр. 1161; Bien, 2016; Podszun, 2016, 2017: стр. 40; фракция ХДС/ХСС в Бундестаге, 2016).

В настоящей работе данный вопрос рассматривается с двух сторон. Сперва в главе 2 обсуждается, в каких пределах на самом деле можно оправдываться указанными в законе причинами в части общественного блага с точки зрения экономической теории, то есть в какой мере они представляют собой обоснования, которые нельзя в существенной части реализовать через защиту конкуренции. После этого освещаются ранее рассмотренные дела и их результаты, успешность или безуспешность представленных в каждом случае причин (глава 3). На основе данных причин сформированы группы потенциально возможных преимуществ для общественного блага, которые тестируются на успешность перед Антимонопольной комиссией и Министерством экономики ФРГ. В заключение мы обсудим возможные способы реформирования инструмента выдачи министерского согласия (глава 4).

2. Конкуренция, общественное благо и критерии министерского согласия

По существу, концепция министерского согласия заключается в том, что решения по поводу сделок слияния предприятий следует принимать не только с учетом последствий для условий конкуренции и выгоды потребителей (речь про решения, которые принимает Федеральная антимонопольная служба в рамках контроля за слияниями), но и с учетом наличия обоснований более высокого порядка, позволяющих одобрить ограничивающее конкуренцию слияние, если нет опасности для структуры народного хозяйства как единого целого. При этом следует исходить из того, что данные эффекты более высокого порядка компенсируют негативные эффекты для общественного блага, возникающие при ограничении конкуренции. То есть, защита конкуренции в данном случае либо не справляется самостоятельно с достижением этих эффектов более высокого порядка, либо не подходит для этого совсем. Другими словами, указанные в параграфе 42 (1) Закона о защите конкуренции цели и более высокая антимонопольная цель закона как такового в совокупности рассматриваются (по крайней мере потенциально) как конфликтующие. В следующих главах обсудим, следует ли вообще и при каких условиях следует ожидать таких конфликтов с точки зрения экономической теории.

2.1 Защита конкуренции против общеэкономической выгоды?

Первое потенциально возможное условие для получения министерского согласия возникает, когда в конкретном случае необходимо взвесить баланс между ограничением конкуренции и общеэкономическими выгодами, возникающими после слияния (параграф 42 (1) Закона о защите конкуренции). Следовательно возникает вопрос, что входит в потенциальные общеэкономические выгоды. С экономической точки зрения в данном случае первым пунктом (i) следует назвать общественное благо. Во вторую очередь (ii) можно назвать такой макроэкономический эффект как ускорение экономического роста, (iii) увеличение количества рабочих мест, то есть сокращение безработицы, и (iv) стабильность денежного обращения, которая могла бы гармонировать с тремя целями законодательства об устойчивости и росте (см. Isele 2003) и в конечном итоге, разумеется, нацелена на общественное благо.

(i) Последствия слияния для общественного блага входят в систему контроля за слияниями со стороны ФАС. В конечном счете, защита конкуренции служит цели общественного блага (см. Roth & Voigtländer 2002; Haucap 2007). Роль конкуренции в структуре народного хозяйства нацелена на выполнение функции децентрализованной координации конкурентных рынков. Эффективная конкуренция способствует тому, чтобы саморегулируемое предложение и саморегулируемый спрос, невзирая на многочисленные шоки, двигались навстречу друг другу, а не отдалялись друг от друга. Для конкурирующих участников рынка возникают стимулы приспосабливать свои конкретные экономические намерения под динамику дефицитов. Необходимые для реализации такой координации знания невозможно централизовать и собрать на одном пульте управления, поэтому децентрализованный и самоорганизующийся механизм конкурентного рынка, с точки зрения эмпирически хорошо обоснованной экономической теории, лежит в основе всех остальных известных механизмов координации (см. Hayek 1945; 1948; 1968).

Координирующее действие конкурентных рынков создает ряд повышающих общественное благо эффектов (подробнее см.: Budzinski 2004). Речь идет про эффективность распределения, динамику производительности, в частности, функцию внедрения инноваций, независимость потребителей, адаптивную гибкость и свободу выбора. В рамках контроля за слияниями необходимо запрещать только такие сделки слияния, которые после взвешивания всех эффектов слияния в значительной степени ограничивают эффективную конкуренцию (параграф 36 (1) Закона о защите конкуренции). Следовательно, запрету подлежат только такие слияния, которые через ограничение конкуренции негативно сказываются на указанных эффектах конкуренции для общественного блага (подход, основанный на оценке воздействия), то есть ведут к снижению общественного блага. В той степени, в которой здесь нет конфликта между контролем за слияниями и общеэкономической целью достижения общественного блага, с экономической точки зрения нет точек соприкосновения, оправдывающих выдачу министерского согласия.

Возможна ли ситуация слишком сильной конкуренции, чтобы, хотя бы теоретически, ослабление конкуренции (например, через слияние) могло повысить общественное благо?

(ii) В экономической теории особое внимание уделяется дискуссии вокруг двух содействующих росту движущих сил интенсивности инноваций: стимулы для инноваций и инвестиции в инновации. Стимулы для инноваций создаются главным образом с помощью конкуренции (см., например, Clark 1961; Arrow 1962; Kerber 1997, 2017; Farrell 2006; Shapiro 2012), они растут одновременно с усилением интенсивности конкуренции. В частности, для технологических инноваций требуются значительные финансовые средства. Уже долгое время продолжается интенсивная дискуссия вокруг вопроса о том, может ли растущий размер предприятия или завоевание крупной доли рынка улучшить финансовую привлекательность инноваций (так называемая гипотеза Шумпетера).

В конечном счете, разумеется, никаких убедительных эмпирических доказательств в пользу наличия этих связей не найдено. Новая дискуссия затрагивает потенциально возможную связь в форме обратной кривой между интенсивностью конкуренции, динамикой инноваций и возникающего из этого роста (см., Aghion et al. 2005). Предполагается, что интенсивность инноваций падает не только при слишком слабой конкуренции, но и при слишком сильной. То есть, когда в состязании равных соперников принимает участие много предприятий, богатого дохода извлечь не удается.

Напротив, сомнительно, что такой сценарий вообще может возникнуть при антиконкурентном слиянии предприятий (потому что в случае министерского согласия речь идет только о таких ситуациях). Ранее полученные эмпирические доказательства показывают, что лишь весьма усредненная концентрация предприятий может повлиять на развитие инноваций, если такая связь вообще возможна (см., Shapiro 2012; Peneder & Wörter 2014). Если слияние создает такие значительные эффекты ограничения конкуренции, что органы защиты конкуренции его запрещают, значит оно может возникнуть в условиях узкой олигополии или может вести к получению доминирующего положения на рынке.

Поэтому данные ситуации в каждом случае очень далеки от обратной кривой слишком сильной конкуренции Агиона (Aghion), если таковая вообще может существовать. Скорее спорные случаи смещаются к левой части обратной кривой Агиона, где ослабление интенсивности конкуренции (в данном случае через антиконкурентные слияния) влечет за собой ослабление интенсивности инноваций. Недавние работы по вопросам эффектов инноваций скорее указывают на ослабление инноваций в результате слияний (см., например, Federico et al. 2017; Motta & Tarantino 2017).

Итак, в качестве экономического обоснования для министерского согласия данная ветвь аргументации, посвященная экономическим инновациям, не подходит. Скорее следует подчеркнуть полезное для инноваций воздействие конкуренции (см. Baker 2007, 2008; Shapiro 2012), особенно для поддержания разнообразия инновационной деятельности (см. Farrell 2006; Kerber 2011).

(iii) Далее нужно задать вопрос, помогает ли слияние сохранить рабочие места, которые были бы невозместимо потеряны при отказе от этой сделки, и (или) слияние влечет за собой повышение занятости.

Несмотря на то, что это охотно предполагается в политической и общественной дискуссии по теме слияний, создается впечатление, что с экономической точки зрения это трудно оправдать как теоретически, так и эмпирически. Одной из основных мотиваций для осуществления слияния предприятий является получение выгоды от повышения эффективности, связанной с так называемым эффектом синергии. Пожалуй, вряд ли возможен такой план слияния, который бы не имел в своей основе такой мотивации, если даже если она не является доминирующей.

В литературе обычно выделяют пять видов синергии: операционная, производственно-экономическая, административная, финансово-экономическая и комплементарная (см., например, Chatterjee 1986; Trautwein 1990; Jansen 2001; Budzinski & Kerber 2003: стр. 42-47; Fulghieri & Hodrick 2006; Budzinski & Kretschmer 2016b). Первые три вида синергии предусматривают сокращение кадров в объединяющихся предприятиях как важный источник, предпосылку реализации синергии. Лишь комплементарная синергия (например, комбинация комплементарных сфер исследования и разработки) в определенных обстоятельствах может сопровождаться положительными эффектами для занятости, а в других обстоятельствах (например, когда частично пересекаются сферы исследования и разработки или требуется сокращение количества параллельных направлений развития), разумеется, отрицательными.

На практике оказывается, что слияния чаще сопровождаются сокращением, а не увеличением количества рабочих мест (см., например, Seth 1990; Conyon et al. 2002; Gugler & Yurtoglu 2004; Mukherjee et al. 2004; Margolis 2006; Chirita 2016). К тому же, с помощью теории моделей можно показать, что в условиях не идеальных рынков труда и при наличии недобровольной безработицы негативные для уровня занятости эффекты слияния предприятий также могут иметь отрицательные общеэкономические последствия (Budzinski & Kretschmer 2016b). Таким образом, очевидно, сомнительно, что ослабляющие конкуренцию эффекты слияния предприятий можно было бы компенсировать через общеэкономические выгоды с точки зрения занятости. Во всяком случае, этого можно было бы ожидать в случае, когда слияние идет на пользу конкуренции благодаря преобладанию эффектов повышения эффективности. При этом, если оно все-таки может быть одобрено органами контроля за слияниями, то отправных точек для процедуры министерского согласия нет. Напротив, сами по себе положительно влияющие на конкуренцию слияния могут влечь за собой отрицательные общеэкономические эффекты для уровня занятости населения. От негативно влияющих на конкуренцию слияний негативные общеэкономические последствия для уровня занятости хотя бы ожидаются с (теоретической и эмпирической) экономической точки зрения.

(iv) На стабильность денежного обращения конкуренция поначалу влияет положительно в той степени, в которой эффективная конкуренция успешно противостоит неконкурентному повышению цен и благодаря этому сдерживает обусловленное рынком повышение цен, что, в свою очередь, снижает темп инфляции. В той части, в которой защита конкуренции и стабильность денежного обращения не конфликтуют друг с другом, они друг другу помогают. Отправной точкой может оказаться лишь концепция губительной конкуренции, которая может отрицательно повлиять на стабильность денежного обращения в смысле содействия дефляции, то есть конкуренты в своей борьбе снижают цены ниже уровня себестоимости.

Поэтому с экономической точки зрения спорно, при каких условиях такой феномен вообще может возникнуть, так как постоянное осуществление продаж на уровне ниже себестоимости (не считая нетипичные акции, неверный расчет ассортимента и стратегию ценового вытеснения) нерационально на микроуровне (так как с расширением сбыта растут и потери; в конечном итоге цель продавать больше приводит к абсурду). В связи с этим трудно найти эмпирические подтверждения губительной конкуренции. Те немногие примеры, которые были зафиксированы, происходят из дефляционных кризисов (в первую очередь, 19 и начала 20 века). В данном случае, разумеется, причиной снижения цен являются монетарно-дефляционные процессы. Конкуренция не оказывает смягчающего воздействия. С политико-экономической точки зрения основную роль играют причины дефляции.

В результате, как правило, с экономической точки зрения не следует ожидать компенсации негативных последствий для конкуренции с помощью общеэкономической выгоды. Скорее неудачная защита конкуренции негативно повлияет на большое количество общеэкономических целей. В связи с этим корректировка политико-конкурентной оценки слияний с точки зрения общеэкономических оснований не требуется.

2.2 Защита конкуренции против преобладающих интересов общества

Второе возможное обоснование для выдачи министерского согласия в соответствии с параграфом 42 (1) Закона о защите конкуренции возникает в случае, когда негативная для конкуренции сделка слияния оправдывается преобладающими интересами общества. С экономической точки зрения преобладающие интересы общества оценить труднее, чем понятие общеэкономических выгод. В 2006 г. Антимонопольная комиссия в своем заключении отметила, что под обществом не обязательно нужно подразумевать все население. Скорее речь идет о широком круге лиц, который в значительной степени выходит за пределы круга заинтересованных и прямо затронутых сделкой лиц. С экономической точки зрения важно, что речь идет про генеральные интересы общества, а не про частные интересы определенной лобби-группы, и, в особенности, не про микроэкономические интересы групп, непосредственно извлекающих выгоду от последующего ослабления конкуренции и (или) доминирующего положения (Roth & Voigtländer 2002). Однако в отдельных случаях данные понятия может оказаться трудно разделить, поэтому кажется целесообразной скептическая исходная позиция и обстоятельное доказывание предполагаемых интересов общества.

По существу, установлено, что в демократическом обществе необходимо допускать предпочтение экономически не эффективных решений, если они принимаются с пониманием экономических издержек выбора не эффективной рыночной конструкции. В той части, в которой первой предпосылкой для отмены политико-конкурентного решения в рамках министерского согласия является прозрачность в отношении вида и масштаба ущерба для общественного блага, за счет которого достигается общественно желательная (внеэкономическая) цель. Кроме того, необходимо, чтобы имеющие решающее значение внеэкономические интересы общества достигались через ослабление конкуренции и (или) создание доминирующего положения на рынке (после ухудшающего условия конкуренции слияния) лучше по сравнению с конкуренцией. Данная вторая предпосылка, с учетом упомянутых интересов общества, может оказаться препятствием на пути получения согласия.

В конечном счете необходимо также поставить вопрос о том, является ли Министр экономики ФРГ правильной инстанцией для необходимого в таких ситуациях взвешивания альтернатив, а именно реальных интересов общества, прозрачности издержек для общественного блага, достижения более важных целей через ограничение конкуренции. Создается впечатление, что в реальных политико-экономических условиях равное принятие во внимание и взвешивание конфликтующих в известных условиях интересов отдельных частей общества (например, групп предприятий/отраслей, потребителей, налогоплательщиков, профсоюзов и т.д.), а также неукоснительное отсутствие влияния лобби на министра выглядит слишком оптимистично. Более подходящими коллегиальными органами могли бы стать те, которые в состоянии убедительно представлять более широкий спектр общества и могут, благодаря своему размеру и своей структуре, сильнее противостоять лоббистскому влиянию (см. главу 4).

В целом, в полной мере оправданно, когда орган выдает согласие на осуществление вредного для конкуренции слияния в исключительных случаях на основании надлежащих стандартов и процедурных правил, когда это идет на пользу преобладающим внеэкономическим интересам общества. Разумеется, особое значение в данном случае приобретает ограничивающая норма параграфа 42 (1) Закона о защите конкуренции о недопустимости рисков для генеральной структуры рыночной экономики.

2.3 Защита конкуренции против международной конкурентоспособности объединяющихся предприятий

В отношении потенциально возможного министерского согласия в параграфе 42 (1) Закона о защите конкуренции указывается, что «следует принимать во внимание конкурентоспособность участвующих в сделке предприятий на рынках, выходящих за пределы сферы действия настоящего закона». В данном случае с экономической точки зрения следует уточнить, существует ли и при каких обстоятельствах может существовать конфликт между интенсивностью национальной конкуренции и конкурентоспособностью объединяющихся предприятий на иностранных рынках.

Если исходить из канона экономической теории, здесь применима идея о том, что благодаря защите конкуренции и (или) доминирующего положения на внутреннем рынке отечественные предприятия могут вырасти и развиться до такой степени, что это будет способствовать их международной конкурентоспособности (один из вариантов аргумента про зарождающуюся промышленность). Разумеется, данный аргумент подразумевает отставание отечественной промышленности с точки зрения ее конкурентоспособности. Тем не менее, сомнительно, чтобы в условиях отсутствия создаваемых эффективной и интенсивной конкуренцией стимулов двигаться в сторону производительности и инноваций можно было бы по-настоящему наверстать такое отставание, или чтобы ресурсы проблемной отрасли промышленности были больше направлены на сохранение или расширение привилегий доминирующего положения на рынке.

В работах, посвященных вопросам защиты зарождающихся отраслей промышленности, явно прослеживается мысль о том, что на эффективности и производительности затронутых предприятий и секторов положительно скажется скорее экономическая политика, направленная на содействие конкуренции, в частности, на ее защиту, в том числе потому, что она при необходимости ограничивает доминирующее положение отдельных предприятий (см., обзор эмпирических и теоретических работ, например, Havrylyshyn 1990).

В другой ветви аргументации согласование слияния, ухудшающего условия конкуренции внутри государства, понимается как элемент стратегической политики в сфере торговли и конкуренции. С помощью создания так называемых «национальных чемпионов» полученные неконкурентным образом выгоды перенаправляются с иностранных и (или) международных рынков в национальную экономику. При определенных обстоятельствах рост национального благосостояния с помощью такой стратегии/политики «разорения соседей» вполне возможен. Разумеется он происходит за счет благосостояния других государства, а еще, традиционно, за счет благосостояния планеты.

Кроме того, здесь также очень важно изучить, будет ли на самом деле усиливаться международная конкурентоспособность благодаря защите от отечественной конкуренции, или же она будет скорее ослабевать в связи с отпадением важных стимулов стремиться к эффективности и инновациям на средне- и долгосрочной перспективе, что тоже может происходить за счет национального благосостояния. Сомнительно, чтобы перенаправление доходов могло компенсировать и превзойти убытки, возникающие для отечественных потребителей и (или) (относящихся к среднему классу) отечественных поставщиков и предприятий-потребителей, в связи со снижением интенсивности конкуренции (речь идет, не в последнюю очередь, про улучшение материального положения отдельных лиц за счет общества; Roth & Voigtländer 2002: стр. 236).

Однако стратегия «национальных чемпионов» больше не может развиваться, когда пострадавшее иностранное государство начинает реагировать, используя методы стратегической политики в сфере защиты конкуренции или торговли либо хватаясь за другие экономико-карательные меры. Велика вероятность того, что по итогам такой политики положение всех участвующих лиц и государства ухудшится. Создается впечатление, что такой аргумент в оправдание процедуры министерского согласия не соотносится с существованием единого европейского рынка (Roth & Voigtländer 2002: стр. 234).

В связи с обоснованием выдачи министерского согласия усилением международной конкурентоспособности можно также вспомнить про закон устойчивости и роста, который уже упоминался в разделе про общеэкономические выгоды. Он определяет внешнеэкономическое равновесие как четвертую общеэкономическую цель. Однако, поскольку Германия уже долгое время устойчиво характеризуется повышенным избытком по балансу текущих операций, в настоящее время данную общеэкономическую цель нельзя использовать для оправдания выдачи министерского согласия. Скорее, здесь может оказаться правильным противоположное.

Наконец, слияния могут быть важной предпосылкой для входа на иностранные рынки, например, если при их осуществлении исходить из особого понимания локальных экономических условий таких рынков (Budzinski & Kerber 2003: стр. 48-49). Разумеется, для этого требуется очень специфическое и редкое стечение обстоятельств, при котором такое слияние, которое осуществляется с прицелом на иностранный рынок, должно вовлекать созданные на таком рынке предприятия. На отечественном рынке это может вызывать сильные негативные эффекты для конкуренции, которые будут пресекаться органами защиты конкуренции. Получается, что выгоды должны компенсировать негативные последствия на внутреннем рынке.

В целом, с экономической точки зрения сомнительно, чтобы аргумент о повышении международной конкурентоспособности можно было бы использовать для оправдания такого инструмента как министерское согласие.

2.4 Промежуточные выводы

Вышеприведенный анализ показывает, что использовать экономические обоснования и цели в рамках процедуры министерского согласия проблематично, потому что они вряд ли когда-нибудь будут противоречить эффективной конкуренции, в частности жизнеспособному процессу конкурентной борьбы. Вместо этого, данные якобы существующие обоснования создают пространство, прежде всего, для преследования ухудшающих общее благосостояние частных интересов и сомнительных стратегий «разорения соседей», которые нельзя называть всегда способствующими общему благосостоянию.

Если такое министерское согласие должно выполнять задачу по достижению общего благосостояния общества, тогда нужно скорее говорить о тех балансах преимуществ и недостатков, при которых экономическое благосостояние и другие не экономические общественные цели противоречат друг другу, так как последние можно преследовать только за счет определенного ущерба для благосостояния. В демократическом обществе это в первую очередь совершенно допустимо в той степени, в какой подобное решение прозрачно раскрывает (экономические) издержки. В данном случае на принципиальном уровне кажется подходящим двухэтапный порядок, во время которого какая-нибудь инстанция (в данном случае Федеральный антимонопольный орган) сперва рассматривает только вопрос общественной пользы и на этой основе принимает решение, а другая инстанция в обоснованных исключительных случаях ставит вопрос общего благосостояния. При этом особо учитывается ограничение в части недопустимости риска для общей структуры рыночной экономики. Разумеется, ключевым моментом является анализ вопроса о том, почему ослабление конкуренции лучше выполняет цель общественного блага по сравнению с безупречной и динамической конкурентной борьбой.

Однако возникает вопрос, является ли Федеральный министр экономики как физическое лицо правильной инстанцией для принятия решения о взвешивании отдельных элементов общественного благосостояния. Возможно, более подходящим институциональным решением может оказаться другая инстанция, например, менее уязвимая перед лоббизмом комиссия. Пригодность Министерства экономики Германии сомнительна еще и потому, что Федеральный антимонопольный орган, невзирая на существенную степень независимости, в конечном счете подчиняется Министерству экономики. Поэтому такое смешение ролей может ослабить фактическую независимость данного органа (Budzinski 2013).

3 Эмпирический анализ случаев выдачи министерского согласия

3.1 Ранее рассмотренные дела

После введения данного инструмента в рамках системы контроля за слияниями в 1973 году, на рассмотрение и выдачу министерского согласия в Министерство экономики и энергетики ФРГ было представлено 22 заявления. В то время были особенно сильно защищены и успешны отрасли машиностроения и экономики. Из шести заявлений в сфере машиностроения два было досрочно отозвано предприятиями, а три из проведенных процедур завершились выдачей министерского согласия. В энергетике баланс успешности оказался еще лучше: из четырех направленных заявлений три было одобрено. В автомобильной промышленности, напротив, оба заявления были отозваны по причине малых шансов на успех еще до того, как Антимонопольная комиссия смогла провести голосование. Общий обзор всех дел - в таблице 1.

Таблица 1: обзор всех дел

Участвующие предприятия	Отрасль	Год	Решение АК	Решение МЭ ФРГ
VEBA/Gelsenberg	Энергетика	1974	Отклонить	Одобрено
VAW/Kaiser/Preussag	Добыча ресурсов	1975	Отклонить	Отклонено
Babcock/Artos	Машиностроение	1976	Отклонить	Одобрено с ограничениями
Thyssen/Huller-Hille	Машиностроение	1977	Одобрить частично	Одобрено частично
Sachs/GKN	Автомобили	1978	Отозвано	Отозвано
VEBA/BP	Энергетика	1978/79	Отклонить	Одобрено с ограничениями
IBH/WIBAU	Машиностроение	1981	Одобрить	Одобрено
Burda/Springer	СМИ	1981, 1983	Отклонить	Отозвано
Klockner/SEN	Машиностроение	1984/85	Отклонить	Отозвано
VEW/Sidechar	Энергетика	1985/86	Отклонить	Не одобрено
Rheinmetall/WMF	Машиностроение	1985/86	Отозвано	Отозвано
Daimler-Benz/MBB	Авиация и космонавтика	1989	Одобрить с ограничениями	Одобрено с ограничениями
MAN/Sulzer	Машиностроение	1989/90	Отклонить	Не одобрено
Daimler-Benz/MAN/ENASA	Автомобили	1990	Отозвано	Отозвано
BayWa/WLZ	Сельское хозяйство	1992	Отклонить	Не одобрено
PCS/K+S	Сельское хозяйство	1997	Отклонить	Не одобрено
E.ON/Ruhrgas	Энергетика	2002	Отклонить	Одобрено с ограничениями
Holtzbrinck/Berliner Verlag	СМИ	2003	Отклонить	Отозвано
Landkreis Rhon-Grabfeld/Rhon Klinikum	Госпиталь	2006	Отклонить	Не одобрено
Asklepios Kliniken/ Krankenhaus Mariahilf	Госпиталь	2007/08	Отклонить	Отозвано
Uniklinikum Greifswald/ Kreiskrankenhaus Wolgast	Госпиталь	2007/08	Одобрить	Одобрено
EKA/Kaiser's Tengelmann	Розничная торговля	2015/16	Отклонить	Одобрено с дополнительными условиями
Итого			4	9

 

В целом, следует отметить, как часто Федеральный министр экономики не следовал коллективному решению Комиссии. Члены Антимонопольной комиссии лишь четыре раза направили рекомендацию о выдаче согласия, а Министр выдавал согласие более, чем в два раза чаще. В том числе в случаях согласованности позиций на более базовом уровне, как, например, в деле Thyssen/Hüller-Hille, существовали расхождения между конкретными формулировками рекомендации Комиссии и решением Министра. В данном деле Антимонопольная комиссия рекомендовала передачу 33% акций «Hüller-Hille» в собственность «Thyssen», а министр выдал разрешение на передачу 45% акций (Министерство экономики Германии 2016b). Отрицательное решение Антимонопольной комиссии также не обязательно влекло за собой отклонение заявления Министром.

Однако, после вступления в силу в июне 2017 года 9-го закона о внесении изменений в Закон о защите конкуренции, такое отклонение от рекомендации Антимонопольной комиссии в будущем придется специально обосновывать (параграф 42 (1) стр. 4 Закона о защите конкуренции; Budzinski 2017: стр. 225). По меньшей мере сомнительно, что это приведет к усилению ориентации Министра на решение Комиссии. Обоснование в форме различного рода взвешивания выгод для общества регулярно представлялось и до новеллы.

Для участвующих в сделке предприятий это, как и раньше, означает рассмотрение во время голосования Антимонопольной комиссии или еще в дополнение к этому во время общественного обсуждения вопроса о том, насколько вероятно положительное в целом решение Министра. В случае, если заблаговременно возникают признаки малой вероятности выдачи согласия, участвующие в слиянии предприятия нередко реагируют, отзывая заявление. Возможно, в основе этого лежат опасения потенциально негативных последствий для репутации, например, в случае отказа в выдаче министерского согласия или, как это в действительности случилось в деле «EDEKA»/«Kaiser's Tengelmann», в котором высказывалось порицание за ошибки при осуществлении процедуры и предвзятость Министра (Высший суд Дюссельдорфа, 2016). В трех случаях заявление было отозвано еще до того, как Антимонопольная комиссия высказала свою позицию.

3.2 Общественное благо как обоснование и его анализ Антимонопольной комиссией и Министерством

С течением времени постепенно очерчивается отчетливая картина использования инструмента. См. рисунок 1. После его внедрения для направления 14 заявлений на выдачу министерского согласия понадобилось 17 лет. После этого периодичность подобных запросов явно становится все реже. В последующие 28 лет (до наших дней) было подано еще лишь восемь заявлений.

Рисунок 1: Удовлетворенные заявления о выдаче министерского согласия после введения данного инструмента

В частности, на первом этапе после введения инструмента (в период 1973-1980 годов) большое количество заявлений получили положительное решение. В данный период удовлетворялось четыре заявления из шести. При этом, предприятия представляли причины, которые не отличались от использовавшихся в последующие годы и десятилетия для обоснования испрашиваемого министерского согласия. Несмотря на то, что появлялись (частично в связи со спецификой конкретной отрасли) исключения и новые обоснования о пользе для общества, по существу удалось выделить лишь несколько групп обоснований, которые представлялись неоднократно представителями различных отраслей (см. таблицу 2). Соответственно, данные группы разделяются по принадлежности к общеэкономическим выгодам и к преобладающим интересам общества. Ранее отдельно рассмотренное обоснование в форме улучшения международной конкурентоспособности в данном случае включено в вышестоящую группу общеэкономических выгод.

Таблица 2: Обоснования в части общественного блага

Представленные предприятиями обоснования в части содействия общественному благу
Общеэкономические преимущества	Дела, в которых они представлены
Усиление международной конкурентоспособности	IBH/WIBAU, Daimler-Benz/MBB, E.ON/Ruhrgas, VEBA/Gelseberg, MAN/Sulzer, VAW/Kaiser/Preussag, Babcock/Artos, Thyssen/Huller-Hille, Klockner/SEN, BayWa/WLZ, PCS/K+S
Сохранение / создание рабочих мест	IBH/WIBAU, EDEKA/Kaiser's Tengelmann, Babcock/Artos, MAN/Sulzer, VAW/Kaiser/Preussag, Thyssen/Huller-Hille, VEBA/BP, Klockner/SEN, BayWa/WLZ, PCS/K+S, Landkreis Rhon-Grabfeld/ Rhon-Klinikum, Holt- zbrinck/Berliner Verlag, E.ON/Ruhrgas
Большое общеэкономическое значение отрасли	Daimler-Benz/MBB, VEBA/BP, MAN/Sulzer, VAW/Kaiser/Preussag, Burda/Springer, PCS/K+S
Слияние в целях санации / сохранения предприятия и принадлежащих ему технологий и добавленной стоимости	Thyssen/Huller-Hille, IBH/WIBAU, VAW/Kaiser/Preussag AG, Klockner/SEN, MAN/Sulzer, VEBA/BP, EDEKA/Kaiser's Tengelmann, Burda/Springer, PCS/K+S, BayWa/WLZ
Разгрузка государственного бюджета	Daimler-Benz/MBB, MAN/Sulzer, PCS/K+S, Landkreis Rhon-Grabfeld/ Rhon-Klinikum, EDEKA/Kaiser's Tengel- mann
Преимущества в части рационализации	MAN/Sulzer, VAW/Kaiser/Preussag, VEW/Sidechar, BayWa/WLZ, Landkreis Rhon-Grabfeld/Rhon-Klinikum, Asklepios Kliniken/Krankenhaus Mariahilf, E.ON/Ruhrgas
Неразумные издержки разделения	Babcock/Artos, Thyssen/Huller-Hille
Преобладающие интересы общества	Дела, в которых они представлены
Политические / общественные причины	Daimler-Benz/MBB, Uniklinikum Greifs- wald/Kreiskrankenhaus Wolgast, VEBA/BP, EDE- KA/Kaiser's Tengelmann, VEW/Sidechar, BayWa/WLZ, PCS/K+S, E.ON/Ruhrgas, Burda/Springer, Holtz- brinck/Berliner Verlag
Обеспечение снабжения	VEBA/Gelsenberg, VEBA/BP, E.ON/Ruhrgas, Landkreis Rhon-Grabfeld/Rhon-Klinikum, Asklepios Klini- ken/Krankenhaus Mariahilf, Uniklinikum Greifs- wald/Kreiskrankenhaus Wolgast, EDEKA/Kaiser's Tengel- mann, BayWa/WLZ
Прогресс предприятия по смыслу реального корпоративного управления	Burda/Springer

Отдельно показаны варианты, основанные на особых заключениях Антимонопольной комиссии и решениях Министерства экономики Германии.

Антимонопольная комиссия свела воедино свои требования в отношении обоснований в части общественного блага в своем особом заключении по делу «BayWa»/«WLZ» (1992). В данном деле заявление было отклонено с отсылкой на правительственный проект второго закона о внесении изменений в Закон о защите конкуренции (Бундестаг Германии, 1971: стр. 31). Было очевидно, что содержащееся в параграфе 42 Закона о защите конкуренции положение об исключении имеет силу только в случае, когда представляются доказательства не только полезности ранее запрещенного слияния для участвующих в сделке предприятий, но и его оправданности с точки зрения государственной, экономической или общественной политики. Данное обоснование должно иметь решающее значение в конкретном деле. Однако во многих случаях создавалось впечатление, что в ситуации до совершения сделки (ex ante) доказать его будет сложнее всего. Кроме того, необходимо сперва рассмотреть все остальные потенциально возможные государственные меры, которые согласовываются с антимонопольной политикой. В случае, если заявленных и объективно существующих выгод для общества не обязательно можно достичь только через слияние и, соответственно, выдачу министерского согласия, то такого согласия выдавать не следует.

Как выглядят отдельные группы обоснований в свете данных требований?

- Обоснования из сферы рационализации

Данного рода обоснования нередко выдвигаются предприятиями, но ни в одном случае они не убедили ни Антимонопольную комиссию, ни Федеральное министерство экономики. Комиссия устанавливает для данного обоснования, связанного с общественным благом, высокие требования: «сами по себе крупные преимущества в части рационализации не могут во всех случаях оправдывать ограничивающее конкуренцию слияние» (Антимонопольная комиссия, 1975b: стр. 68). Помимо доказуемости и значительной весомости индивидуально-экономические выгоды, с точки зрения рационализации, должны базироваться на преимуществах в части чистой эффективности. Простые перераспределения и выгоды для объединяющихся предприятия, возникающие за счет других экономических субъектов, не являются достаточным обоснованием и не рассматриваются Антимонопольной комиссией как выгоды с точки зрения рационализации в значении общественного блага, то есть как общеэкономические выгоды. (Антимонопольная комиссия 1986b: стр. 99). Министерство экономики Германии тоже до сих пор придерживается этой линии.

- Неоправданные расходы на ликвидацию предприятий

Досрочно осуществленные слияния в делах «Babcock»/«Artos» и «Thyssen»/«Hüller-Hille» происходили в 70-х годах. В рамках действовавшей в то время редакции Закона о защите конкуренции допускалось направление заявлений в отношении закрытых сделок слияния или заблаговременное уведомление о намечающемся проекте. В обоих этих случаях правовые последствия запрета различались, однако для всех участвующих предприятий были созданы соответствующие риски. По этой причине в обоих случаях было представлено обоснование в части разрушительных для отдельных предприятий последствий возврата в исходное положение, которое не было принято ни Антимонопольной комиссией, ни Министерством. Кроме того, было общепризнанно, что избежание негативных последствий для отдельных предприятий, которые могут возникнуть после возврата в исходное положение задним числом, нельзя признавать обоснованием с точки зрения общественного блага, так как это откроет возможность для обхода невыгодных запретов (Антимонопольная комиссия 1977a: стр. 39).

- Усиление международной конкуретноспособности

Среди обоснований в части общественного блага самыми большими шансами на успех обладает усиление международной конкуретноспособности. В прошлом оно четыре раза помогало получить министерское разрешение. Разумеется, прямое закрепление данного обоснования в параграфе 42 (1) стр. 2 Закона о защите конкуренции само по себе не является гарантией положительного решения Министерства, так как при представлении доказательства необходимо не только продемонстрировать чистое усиление международной конкуретноспособности, но и уделять внимание более широким аспектам. В данном отношении Антимонопольная комиссия использует различные подходы к аргументации. Например, слияние можно оправдать необходимостью приобретения или усиления международной конкурентоспособности предприятия, чтобы оно могло обезопасить свое существование (Антимонопольная комиссия 1986a: стр. 37-41), или напротив, когда существует опасность международной монополизации продукта (Антимонопольная комиссия 1989a: стр. 125).

По существу, предприятия должны обладать возможностью показать, что только с помощью испрашиваемого слияния возможна полная реализация преимуществ в части эффективности, которыми уже пользуются международные конкуренты, и что слияние обеспечит доступ на международные рынки закупок и сбыта (Антимонопольная комиссия 1975b: стр. 82-83). Однако, выгоды, которые можно получить при наличии возможности долгосрочного участия в международной конкуренции, необходимо в данном случае взвешивать относительно потенциального ущерба для более мелких отечественных конкурентов. При этом усиление международной конкурентоспособности следует, по существу, рассматривать как второстепенный аспект, который не должен проявляться за счет отечественной экономики (Антимонопольная комиссия 1982a: стр.35-41).

В отношении данной аргументации Министерство экономики ФРГ и Антимонопольная комиссия, в целом, занимают единую позицию, однако в двух из четырех случаев, когда обоснование в части усиления международной конкурентоспособности позволило получить разрешение, возникали разногласия в части причин его принятия. В данном случае показательно, что в обоих случаях, относящихся к отрасли энергетики, Антимонопольная комиссия не усмотрела выгод, вытекающих из данного обоснования по смыслу параграфа 42 (1) (1) стр. 2 Закона о защите конкуренции. В деле «VEBA»/«Gelsenberg» (первый случай выдачи министерского согласия) аргумент в части усиления международной конкурентоспособности был представлен совместно с обеспечением надежного энергоснабжения. Заявитель, которым была сама Федеративная Республика Германия, поскольку в данном случае речь шла о государственном предприятии (что, разумеется, поднимает особенно деликатный вопрос по поводу независимости Министерства при вынесении решения), намеревался обезопасить немецкие интересы на международном рынке сырой нефти и обеспечить таким образом энергоснабжение населения. Данное обоснование было также поддержано Министерством. Однако Антимонопольная комиссия в своем дополнительном особом заключении выразила сомнение в том, что данная цель достижима с небольшими ухудшениями в структуре рынка (Антимонопольная комиссия 1975a: стр. 11; Министерство экономики ФРГ 1974: стр. 343-344).

В деле «E.ON»/«Ruhrgas» предприятия представили аналогичное обоснование слияния и включили в него усиление международной конкурентоспособности (Антимонопольная комиссия 2002a: стр. 40-43). В данном образе действия мало поразительного, так как данная аргументация непосредственно вышла из-под пера политиков и вновь привела к успеху вразрез с рекомендацией Антимонопольной комиссии. В данном деле цепочка аргументов вновь не убедила Антимонопольную комиссию. Расширение финансовых возможностей предприятия и, соответственно, возможностей для международной экспансии, а также усиление международной силы спроса и доминирующего положения на рынках Германии - все это является лишь технико-экономическим преимуществом (Антимонопольная комиссия 2002a: стр. 106-110). В данном случае Министр вновь приписал существенный вес усилению конкурентоспособности на рынках закупок, так как усиление именно данного аспекта имело решающее значение для искомого обеспечения недорогого энергоснабжения для Германии (Министерство экономики ФРГ 2002а).

В итоге это совпало с обоснованием вынесенного решения по первому случаю министерского согласия, что демонстрирует потенциальную возможность случаев, когда предприятия тактически пользуются ранее приносившими успех цепочками аргументации.

- Политические и общественные обоснования

Данная группа имеет широкий охват и включает в себя, например, обеспечение и сохранение права на свободу печати («Holtzbrinck»/«Berliner Verlag», «Burda»/«Springer»), огромную важность слияния с точки зрения обеспечения безопасности и внешней политики, а также приобретение статуса госпиталя при университете и медицинского факультета («Uniklinikum Greifswald»/«Kreiskrankenhaus Wolgast»).

В недавнем прошлом добавилось новое обоснование: в деле «EDEKA»/«Kaiser's Tengelmann» впервые было представлено обоснование о необходимости сохранить право на работу в качестве общественного блага. Оно сыграло решающую роль для получения министерского согласия c дополнительными условиями, которые должны были обеспечивать реализацию данного обоснования.

- Сохранение и создание рабочих мест

Объединяющиеся предприятия нередко поднимают данный вопрос, чтобы обосновать необходимость выдачи министерского согласия. Во многих случаях он поднимается в связи с продолжением существования и самого предприятия. Порядок прохождения данного обоснования через Антимонопольную комиссию менялся с течением времени. Так, в 70-х и 80-х годах произошло резкое разделение между конъюнктурной и структурной безработицей, причем по мнению Антимонопольной комиссии большая часть доминирующей в то время безработицы имела сугубо конъюнктурный характер. Поэтому вмешательство через уступки в сфере контроля за слияниями было оправданно лишь в очень редких случаях. Данный аргумент допустим в качестве обоснования для осуществления вредного для конкуренции слияния лишь в структурно слабых сферах с высокой безработицей. Несмотря на то, что Антимонопольная комиссия твердо придерживалась данной позиции, она признала, что (желательная с точки зрения экономической политики) полная занятость невозможна. Всегда будет существовать подвальная безработица, с которой необходимо считаться (Антимонопольная комиссия 1982a: стр. 41-45). Это также объясняет, почему аргумент в части обеспечения занятости был признан Антимонопольной комиссией лишь в одном случае (в деле «IBH»/«WIBAU»). Однако, после совершения сделки никакие рабочие места сохранены не были, так как объединенное предприятие, так же как и финансировавший сделку «Privatbank», были признаны несостоятельными после короткого периода санации. Руководящий состав всех участвовавших в сделке сторон предстал перед судом, в том числе в связи с мошенничеством и фальсификацией баланса («Spiegel» 1984).

- Надежность снабжения

Вопрос качества снабжения может включать в себя высокое качество и близость к месту жительства медицинского обслуживания («Landkreis Rhön-Grabfeld»/«Rhön Klinikum»; «Asklepios Kliniken»/«Krankenhaus Mariahilf»; «Uniklinikum Greifswald»/«Kreiskrankenhaus Wolgast») либо к доступности сельскохозяйственной продукции и продуктов питания в целом («BayWa»/«WLZ»; «EDEKA»/«Kaiser's Tengelmann»), а также к электроснабжению («VEBA»/«Gelsenberg»; «VEBA»/«BP»; «E.ON»/«Ruhrgas»). Однако при этом интересно отметить, что лишь вопрос об обеспечении электроснабжения позволил получить министерское согласие. В трех случаях именно этот момент имел решающее значение для выдачи согласия. При этом данное обоснование ни разу не было поддержано Антимонопольной комиссией. По существу, вопрос об обеспечении снабжения потенциально может быть признан общественным благом, однако ни в одном из случаев конкретно данный момент поддержан не был.

- Слияние в целях оздоровления

Аналогичным образом, сделка слияния предлагается для целей сохранения одного или всех участвующих в ней предприятий и выполнения ассоциированных с ними задач. В таком случае речь может идти про сохранение других предприятий, участвующих в процессе создания добавленной стоимости («EDEKA»/«Kaiser's Tengelmann»), либо про сохранение целой отрасли («PCS»/«K+S»). В деле «IBH»/«WIBAU» и в деле «Thyssen»/«Hüller-Hille» данные аргументы принесли успех. В деле «IBH»/«WIBAU» компания «WIBAU» продолжила существовать после проведения обязательного оздоровления, а в деле «Thyssen»/«Hüller-Hille» благодаря слиянию удалось сохранить технологические наработки. В последнем деле Антимонопольная комиссия признала, что сохранение технологических наработок как раз для Германии, как для бедного сырьем государства с сильной ориентацией на экспорт в промышленной сфере, имеет большое значение, особенно с учетом структурных и промышленных сдвигов (Антимонопольная комиссия 1977b: стр. 85-88).

- Разгрузка государственного бюджета

По мнению Антимонопольной комиссии данный аспект должен признаваться обоснованием в части общественного блага лишь в исключительных случаях. Оздоровление государственного бюджета является основной задачей финансовой политики, а не, например, политики в сфере защиты конкуренции. Поэтому ее можно считать обоснованием в части общественного блага только тогда, когда речь идет про исключительный случай оздоровления государственного бюджета (Антимонопольаня комиссия 2006: стр. 41-43). По мнению Министерства экономики ФРГ такой исключительный случай возник в деле «Daimler-Benz»/«MBB» благодаря приватизации «Airbus Deutschland» и связанным с этим рискам. Вытекающее из этого сокращение субвенций оказалось решающей причиной для выдачи согласия под условием взятия на себя определенных обязательств (Министерство экономики ФРГ 1989: стр. 947).

- Большое общеэкономическое значение отдельно взятой отрасли

Данный вопрос тоже возник один раз, когда Антимонопольная комиссия и Министерство единодушно усмотрели выгоду для общественного блага в большой важности отдельной отрасли. Речь шла о будущем авиации и космонавтики в Германии. Результат отличался от дела «MAN»/«Sulzer», в котором предприятия тщетно взывали к общеэкономическому значению отрасли кораблестроения.

Таблица 2 вновь отчетливо показывает, что Антимонопольная комиссия и Министерство экономики ФРГ часто не сходятся в вопросе о том, в какой степени общеэкономические выгоды, преобладающие интересы общества или усиление международной конкурентоспособности могут оправдать осуществление ухудшающего условия конкуренции слияния в каждом конкретном случае. В этом вопросе Антимонопольная комиссия явно задает более высокую планку. Кроме того, вырисовывается отчетливая картина в отношении группирования обоснований в части общественного блага. Лишь три из десяти категорий входят в преобладающие интересы общества. Причина может быть в том, что именно данные обоснования трудно прогнозировать в ситуации до совершения сделки. Для обоснований в части содействия интересам общества все же предъявляются, в целом, высокие требования в отношении доказуемости и наличия причинно-следственной связи.

3.3 Итог по министерскому согласию с экономической точки зрения

Что касается конкретно «успешных» обоснований в части общественного блага, их экономическая рациональность - спорный вопрос. Как уже было подробно раскрыто в главе 2, следует поставить большой знак вопроса в отношении включения общеэкономических преимуществ и международной конкурентоспособности объединяющихся предприятий в число ориентированных на общественное благо «элементов» уже и без того ориентированного на общественное благо образа мыслей ФАС. С экономической точки зрения Антимонопольная комиссия, а во многих случаях, пожалуй, и действующий в тот период Министр экономики ФРГ были совершенно правы, когда неизменно отклоняли такие категории обоснований как выгоды в части рационализации. Как раз с учетом ранее относительно успешных обоснований в части усиления международной конкурентоспособности и создания рабочих мест, а также, соответственно, высокого уровня занятости, ухудшающие условия конкуренции слияния предприятий (только в случае, когда речь идет о процедуре министерского согласия), в общем смысле, едва ли подходят для выполнения желаемых целей (см. главу 2).

Во всяком случае, некоторых обладателей рабочих мест можно было бы временно защитить, даже если это вредит с точки зрения общего уровня безработицы. Точнее говоря, защитить отдельные предприятия за счет причинения ущерба отечественным потребителям, конкурентам и поставщикам/покупателям. При этом в обоих случаях именно частные интересы ставятся выше общественного блага. Поэтому можно приветствовать, что Антимонопольная комиссия всегда в высшей степени скептически встречала аргументы в части международной конкурентоспособности и обеспечения рабочих мест. (однако при этом необходимо помнить критически рассмотренное исключение в деле «IBH»/«WIBAU» почти 40 лет назад). Разумеется не в пользу инструмента министерского согласия говорит то, что как раз эти в высшей степени сомнительные модели обоснования шесть раз принесли успех с действовавшими в соответствующие периоды Министрами экономики ФРГ.

С экономической точки зрения по-прежнему абсолютно неясно, каким образом (как это всегда называется) большое общеэкономическое значение отдельной отрасли может оправдать сильное ограничение эффективной конкуренции (в частности, ранее сфокусированное на установлении доминирующего положения на рынке) с помощью сделки слияния. Как раз в тех случаях, когда отрасль имеет особенно большое общеэкономическое значение, большой вес приобретают положительные эффекты более эффективных конкурентных процессов для общественного блага. То есть, в данном случае есть смысл защищать конкуренцию особенно сильно. Оба «успешных» случая имели существенное политическое своеобразие. В деле «Daimler-Benz»/«MBB» сделка слияния оказалась элементом административной (а вовсе не рыночной) реорганизации европейской промышленности в сфере авиации, космонавтики и вооружения. Что член правительства в данном случае, точно так же, как и в деле «VEBA»/«BP», в котором были затронуты аналогичным образом важные интересы государства, как будто бы принял решение против политики своего собственного правительства, с политической точки зрения было безусловно поразительно. С экономической точки зрения в двух упомянутых делах, когда было выдано министерское согласие, это, разумеется, оправдать невозможно.

Тема слияний для целей оздоровления, очевидно, сложнее с экономической точки зрения. По существу, выбытие конкурентов, которые не демонстрируют надлежащей рыночной производительности, является нормальной частью процесса конкуренции. Сохранение не конкурентоспособных на рынке предприятий в данном случае не только вредит общественному благу на короткой перспективе, но еще и вредно в динамическом отношении. В конечном счете, такая тактика едва ли может принести успех. В случае, если такое предприятие поглощается одним из конкурентов, то следует обращать внимание на реальный передел рыночных долей, так как при совершении сделки слияния в целях оздоровления «предприятие-спасатель», если можно так выразиться (по крайней мере, на краткосрочной перспективе), получает рыночную долю «спасенного» предприятия и, таким образом, напрямую увеличивает свою собственную рыночную долю. В случае, если предприятие, которому угрожает поглощение, не наладит свою деятельность, его клиентам приходится переориентироваться и с определенной вероятностью распределиться среди всех остальных конкурентов. Конкурент погибает в обоих случаях. Однако при вредном для конкуренции слиянии в целях оздоровления рыночные доли участия повышаются прежде всего у тех предприятий, которые и без того доминируют на рынке или станут доминирующими благодаря такому слиянию. На затронутых сделкой рынках это вызывает процессы распределения ресурсов, но, прежде всего, сделка их ослабляет с динамической точки зрения. Поэтому, если смотреть экономически, неясно, какими общеэкономическими выгодами должно обладать слияние в целях оздоровления, которые не были учтены в анализе органов защиты конкуренции в части последствий для условий конкуренции или не возвращаются к сохранению определенных рабочих мест (за счет ущерба для высокого в целом уровня занятости; см. выше). В деле «IBH»/«WIBAU», невзирая на министерское согласие, объединенное предприятие впоследствии обанкротилось. Последствия данной сделки демонстрируют бессмысленность данного решения Министерства в общеэкономическом смысле. Данной аргументации Антимонопольная комиссия чаще всего и не без основания противостоит. В рассматриваемом деле «IBH»/«WIBAU» в качестве обоснования для выдачи согласия использовалось трудно формулируемое и не поддающееся точному измерению, да и в целом туманное понятие «ноу-хау». Экономическую подоплеку данного решения проследить трудно.

Среди обоснований, базирующихся на преобладающих интересах общества, особое место занимает обеспечение снабжения. Основанная на этой теме аргументация подразумевает, что, очевидно, только в сфере энергоснабжения непрерывность должна быть важнее конкурентной организации снабжения. Возникает вопрос, можно ли его решить (статически или динамически) с помощью доминирующей на рынке силы. Особенно с учетом того, что в Германии данная отрасль и без того представлена слабо конкурентоспособными структурами. Возможно, не случайно Антимонопольная комиссия до сих пор неуклонно отказывалась одобрять данную линию аргументации.

Антимонопольная комиссия и Министерство экономики ФРГ чаще (в двух случаях из четырех) достигали согласия в части интересов общества, которые на самом деле выходили за пределы экономической сферы. В данном случае можно, например, предъявить аргумент о поддержке медицинского образования (дело университетского госпиталя в г. Грейфсвальд и краевой больницы Вольгаста «Universitätsklinikum Greifswald»/«Kreiskrankenhaus Wolgast»), который оправдывает необходимость смириться с небольшим ущербом для общественного блага, возникающим из обусловленного слиянием ухудшением условий конкуренции (Антимонопольная комиссия, 2008 г.). Кроме того, отдельные аспекты военной политики (дело «Daimler-Benz»/«MBB») или аргумент в части сохранения прав работников (дело «EDEKA»/«Kaiser's Tengelmann») на принципиальном уровне подходят, чтобы изобразить такие внеэкономические цели. Разумеется, при этом нельзя говорить, что в данных индивидуальных случаях эффективно выполняются условия общественного равновесия: в действительности преобладающие интересы общества, прозрачность издержек для общественного блага, более высокая эффективность доминирующей силы по сравнению с конкуренцией. Например, кажется в высшей степени сомнительным, что в сфере розничной торговли появление доминирующего рыночного игрока окажется эффективнее с точки зрения обеспечения прав работников по сравнению с конкуренцией. В случае, когда общественная воля желает активнее реализовать определенные права работников, это становится вопросом формирования рамок (структуры рынка труда), а не вопросом рыночного доминирования отдельного предприятия.

3.4 Политико-экономическая точка зрения

Экономическая теория политики отмечает, что реальные политико-экономические инструменты никогда не следуют исключительно своим декларированным целям, а скорее регулярно создают возможности для других (в данном случае не ориентированных на общественное благо) факторов влияния во время процесса поиска решения. В данном случае особое внимание следует уделять тому, что в большинстве случаев положительное решение Министерства принимается вопреки рекомендации Антимонопольной комиссии. Пусть даже в параграфе 42 Закона о защите конкуренции прямо зафиксировано, что отклонение от рекомендации допустимо, разумеется, очевидно, насколько часто Министерство экономики ФРГ пользуется данной возможностью (см. таблицу 1). В данном вопросе не прослеживается внушающей доверия модели партийной политики (см. рисунок 2).

Рисунок 2. Обзор по выносившим решения лицам

Министерские согласия выдавались политиками всех (участвующих) направлений. Разумеется, Министры экономики от социал-демократов не отклонили ни одного заявления. При этом не следует делать выводов на основе двух дел.

В деле «EDEKA»/«Kaiser's Tengelmann» отклонение от рекомендации Антимонопольной комиссии и то, как это было сделано, повлекло за собой отставку председателя комиссии Даниэля Циммера (Daniel Zimmer). «Своим уходом из Антимонопольной комиссии я хочу обратить внимание на то, что он связан с выдачей министерского согласия в рамках принятия решения, в высшей степени проблематичного с политико-экономической точки зрения. Дальнейшее участие в деятельности Антимонопольной комиссии считаю бессмысленным, если единогласно утвержденная рекомендация Комиссии не принимается во внимание в таком очевидном деле» (Циммер, 2016 г.).

Все же, почему Министр так часто отклоняется от экспертной рекомендации Комиссии? Разделение процесса принятия решения на рассмотрение аспектов, ориентированных на защиту конкуренции (решение ФАС), и других аспектов (министерское согласие) должно создавать компромисс между данными точками восприятия. Кроме того, должна обеспечиваться прозрачность процедуры и независимость ФАС (Mattes, 2004 г.: стр. 43-53). Именно возложение бремени принятия решения на конкретное лицо (Министра экономики ФРГ), очевидно, облегчает оказание лоббистского воздействия со стороны самых разных групп интересов по сравнению, например, с Антимонопольной комиссией или ФАС.

Как раз такие упреки высказывались при рассмотрении прошлых дел. В деле «EDEKA»/«Kaiser's Tengelmann» это привело к отсрочке исполнения положительного решения Министерства (см. решение Верховного суда по Дюссельдорфу от 2016 г.). После того, как заместитель Министра Альфред Таке (Alfred Tacke) в 2002 г. вынес решение в пользу слияния «E.ON»/«Ruhrgas» в связи с наличием заинтересованности у действовавшего тогда Министра экономики ФРГ Мюллера, Таке в 2004 году перешел в дочку «E.ON», в которой Мюллер занимал должность председателя наблюдательного совета после своего ухода из политики («Handelsblatt», 2004 г.). В данной сфере государственное влияние на экономику может быстро повлечь за собой практическую реализацию политико-экономических целей отдельных групп и, соответственно, вредных для общественного блага тенденций. Данный упрек в части потенциально возможного дирижирования также актуален для случаев внедрения политико-экономических инструментов (Mattes, 2004 г.: стр. 57-58).

Кроме того, предприятия могут с легкостью злоупотребить данным инструментов для реализации своей стратегии поглощения. Дело «EDEKA»/«Kaiser's Tengelmann» позволяет сделать такое предположение. После того, как трое конкурентов направили жалобы в Верховный суд по Дюссельдорфу и решение Министра Габриэля (Gabriel) было отменено в порядке суммарного производства, между участвующими в сделке предприятиями и инициаторами жалоб начались переговоры. При содействии Министерства экономики ФРГ они в конечном итоге привели к распределению филиалов «Kaiser's Tengelmann» среди лидеров рынка (то есть, в некотором роде, к переделу рыночных долей на соответствующих рынках в результате переговоров между политиками и лидерами рынка) и отзыву жалоб. Благодаря этому Верховный суд по Дюссельдорфу утратил основания для дальнейшего расследования и принятия итогового решения в данном деле. То есть, в данном деле не было возможности для осуществления судебного контроля в отношении министерского согласия. Это означало, что оспаривать сделку слияния в суде было невозможно. Поэтому данное дело показывает, насколько далеко данный процесс можно увести от структурно-политических основ с помощью данного инструмента министерского согласия, когда структура рынков определяется по завершении очередных раундов переговоров между политиками и доминирующими на рынке концернами.

Подобный стратегический подход возможен только в случае, когда для участвующих предприятий гарантируется некоторым образом благожелательное отношение Министерства экономики ФРГ с самого начала процедуры получения министерского согласия (von Wangenheim & Dose 2017). Такую доброжелательность Министерства можно при определенных условиях «проработать» с помощью целенаправленного лоббизма отдельной отрасли или конкретного предприятия перед совершением сделки. В случае, если бы полномочие на принятие решения оказалось не в руках одного человека, а, например, у группы субъектов права (комиссии или парламента), такое воздействие также нельзя исключить, однако такая целенаправленная стратегия будет гораздо сложнее и, прежде всего, дороже. Вопрос прозрачности, который поднимался при введении данного инструмента, вследствие потенциально возможного лоббистского влияния частично утратил свою эффективность, так как разделение между связанными и не связанными с защитой конкуренции аспектами стерлось. Данный момент подвергался критике и в деле «EDEKA»/«Kaiser's Tengelmann», в котором Министр достиг договоренности с отдельными участвующими в сделке сторонами, что стало одной из причин приостановки исполнения принятого Министерством решения Верховным судом по Дюссельдорфу. Суд усмотрел наличие серьезных признаков процессуальных нарушений при осуществлении процедуры (см. решение Верховного суда по Дюссельдорфу, 2016 г.).

4. Выводы

Вышеприведенный анализ, с одной стороны, показывает, что в основе инструмента министерского согласия лежит хорошо обоснованная фундаментальная причина, а именно проведение разделения между антимонопольно-экономическими и прочими аспектами. С другой стороны также очевидно, что внешнее оформление данного инструмента не предусматривает никакой точности в отношении такого разделения. С этой точки зрения инструмент министерского согласия, на наш взгляд, нуждается в реформе. Далее мы коротко обсудим пять возможных вариантов реформы:

(i) всесторонний пересмотр обоснований выдачи министерского согласия;

(ii) передача полномочия на принятие решения законодательному коллегиальному органу, например, введение так называемого парламентского согласия (см. Бундестаг ФРГ 2016а);

(iii) передача полномочия на принятие решения коллегиальному экспертному органу, например Антимонопольной комиссии;

(iv) передача полномочия на принятие решения суду;

(v) дополнение министерского согласия министерским запретом.

4.1 Пересмотр оснований для выдачи согласия

Анализ главы 2 очевидным образом показывает, что зафиксированные в параграфе 42 (1) Закона о защите конкуренции обоснования в части общеэкономических преимуществ и усиления международной конкурентоспособности не годятся для поиска баланса между имеющими и не имеющими отношения к защите конкуренции аспектами, так как скрывающиеся за ними экономические концепции и эффекты не противоречат конкуренции как децентрализованному и самоорганизующемуся механизму координации (Hayek 1948, 1968), а также являются краеугольными камнями в структуре конкуренции и экономики (Eucken 1952). Скорее речь идет о том, как показывает анализ главы 3, что они оба облегчают использование линий аргументации, ориентированных на реализацию лоббистских и частных интересов. В случае успеха это причиняет ущерб экономике и противоречит интересам общества.

В Законе о защите конкуренции предусмотрен инструмент министерского согласия, а также необходимые для его выдачи основания, введенные вместе с механизмом контроля за слияниями (это произошло в 1973 г., когда был принят второй закон о внесении изменений в Закон о защите конкуренции; см. также Бундестаг ФРГ, 1973 г.; Lenel 1972) в связи с опасениями о том, что механизм контроля за слияниями может быть использован для ограничения технического, а значит и общеэкономического прогресса. Ошибочно предполагалось, что данный механизм применим только в отношении крупных предприятий. Кроме того, могла пострадать международная конкурентоспособность немецких предприятий. После напряженной дискуссии по предложению о введении так называемого условия о структуре и мировом рынке, которое должно было устранить данные объекты критики, законодатель в итоге и вместо обсужденных вариантов ввел превентивный контроль за слияниями и порядок выдачи министерского согласия в исключительных случаях (который на самом деле почти в точности повторял формулировку ранее отклоненного условия о мировом рынке) (Mattes 2004 г.: стр. 46-47). Обоснования в части принятия во внимание общеэкономических преимуществ и усиления международной конкурентоспособности в качестве исключительных оснований для выдачи согласия в отношении ранее запрещенного слияния базировались, по меньшей мере частично, на неопытности законодателя в сфере контроля за слияниями и вытекающих из него (естественным образом генерируемых заинтересованными сторонами) опасений, что в конечном итоге привело к готовности к политическому компромиссу. Итоговым результатом стало создание инструмента министерского согласия.

При этом нельзя забывать, что в то время (в начале 1970-х годов) механизм контроля за слияниями существовал лишь в немногих юрисдикциях. На территории Европы Германия оказалась первопроходцем в данной сфере. Например, Франция лишь в 1977 году создала первые, хотя бы ограниченно действующие правила о контроле за слияниями, а политические возможности существующего в Великобритании с 1965 года механизма контроля за слияниями были невелики (проведение расследований в отношении отдельных случаев после прямой инициативы правительства, основанной на так называемом стандарте интересов общества). Многие другие государства вообще не имели механизма контроля за слияниями (см., Budzinski & Christiansen 2005). На уровне Европейского сообщества / союза контроль за слияниями был введен намного позже (в 1989 году). За пределами Европы активный контроль за слияниями осуществлялся только североамериканскими первопроходцами. В целом, опасения в части международной конкурентоспособности были основаны и на том, что немецкие предприятия будут нести бремя, от которого были освобождены их европейские и межконтинентальные конкуренты. С тех пор данный сценарий существенно изменился. Сегодня более чем 100 государств применяют механизмы защиты конкуренции. Все значимые промышленные государства и большинство развивающихся государств располагают эффективной системой контроля за слияниями (Budzinski 2015). Кроме того, в европейской и немецкой системе контроля за слияниями применяется принцип последствий, а именно: все конкуренты немецких предприятий, которые осуществляют деятельность на территории Европы, должны подчиняться тем же правилам контроля за слияниями, что и отечественные предприятия (подробный экономический анализ см. Budzinski 2008).

В целом, опасения, которые повлекли за собой принятие во внимание обоих рассматриваемых обоснований для выдачи согласия (общеэкономические преимущества и международная конкурентоспособность), утратили право на существование и с экономической точки зрения не имеют (больше) никакой основы (см. главу 2). Поэтому было бы последовательно и целесообразно оба этих обоснования для выдачи министерского согласия вычеркнуть из закона и оставить в нем одно обоснование в части преобладающих интересов общества. Для сохраняющего силу обоснования можно было бы, с оглядкой на нашу дискуссию во 2 и 3 главе, закрепить четырехэтапный тест:

(i) Определение общественной цели, которая доказуемо относится к преобладающим интересам общества (а не к частным интересам);

(ii) Подтверждение существования конфликта между общественной целью (преобладающие интересы общества) и защитой конкуренции, то есть доказательство того, что эффективная конкуренция создает препятствия при достижении цели или не допускает ее достижения;

(iii) Подтверждение того, что создание доминирующей рыночной силы позволяет более качественно выполнить задачу по сравнению с конкурентным процессом (если вообще мыслимо, что существует недостижимая общественная цель, которую нельзя достичь с помощью конкуренции, то доминирующая на рынке сила тоже ее не достигнет).

(iv) Взвешивание издержек для общественного блага, возникающих в результате ослабления эффективной конкуренции (только в случае, когда такие слияния запрещаются!), и использование более хорошего способа для достижения общественной цели, в том числе доказательство отсутствия альтернативных «более мягких» (в отношении защиты конкурентного процесса) инструментов, которые позволяют аналогичным образом достичь общественной цели.

4.2 Передача функции принятия решений I: парламентское согласие

Взвешивание преобладающих общественных интересов, в частности общеэкономических преимуществ, против возрастания рыночной доли, в частности возникновения доминирующей силы, нельзя единолично возлагать на Министра экономики (Бундестаг ФРГ, 2016а).

Значительными политическими последствиями крупных слияний фракция левых в своем заявлении в адрес Бундестага от 2016 года обосновывает необходимость введения парламентского согласия вместо министерского. На самом деле, с экономической точки зрения сомнительно, что единоличный орган (Министр экономики ФРГ сам по себе) обладает компетенцией для выдачи согласия на осуществление слияния, негативно влияющего на условия конкуренции, и при этом может взять на себя ответственность за вытекающие из него комплексные балансы благ и последствий. Как было показано в главе 3, на отдельное лицо проще оказывать лоббистское влияние, чем на группу лиц. В целом удивительно уже то, что функция принятия решения не передана хотя бы федеральному правительству.

В соответствии с экономической теорией лоббизма оказывать лоббистское влияние на процесс принятия политических решений осложняется по мере (а) увеличения количества и (b) повышения гетерогенности группы, на которую возлагается функция принятия решения. Парламент (Бундестаг), несомненно, не только очевидно превосходит федеральное правительство (или даже Федерального министра) по количеству членов, но и значительно гетерогеннее благодаря многообразию участвующих партий. Поэтому, если заменить министерское согласие парламентским (то есть, Парламент проводит голосование, будучи осведомленным в позиции Антимонопольной комиссии в части выдачи согласия), то возможности для лоббистского влияния уменьшаются. С другой стороны, поскольку распределение большинства мест в Парламенте обычно соответствует соотношению в Правительстве, эффект уменьшения тоже не следует переоценивать. Тем не менее, подозрительный аспект предвзятости, уже многократно встречавшийся при выполнении функции принятия решения Министерством экономики ФРГ, можно было бы, пожалуй, предотвратить с помощью механизма парламентского согласия. В целом, издержки лоббитсткой деятельности (не документируемые встречи «для обмена информацией», заманивание отдельных лиц, например, постами в наблюдательном совете, и т.д.) могли бы возрасти, что означает успешное снижение вероятности лоббизма, пусть даже и не до нуля.

Данным способом можно повысить и прозрачность процедуры, которая была главным обоснованием для разделения компетенций между ФАС и Министерством экономики ФРГ (которые распределили между собой вопросы по рассмотрению антимонопольных и прочих аспектов). К тому же, принимающие решения лица уполномочиваются через выборы, с помощью политического процесса и демократического поиска компромисса. В связи с различной партийной принадлежностью они более качественно, чем Министр, представляют интересы различных избирателей, то есть общество, в интересах которого должно приниматься решение (разумеется, с учетом всех недостатков демократического механизма представительства).

Помимо моментов, которые говорят в пользу передачи инструмента выдачи согласия в руки Парламента, существует еще несколько конкретных институциональных обоснований, которые затрудняют такую передачу. Как во время обсуждений в Бундестаге по поводу внедрения парламентского согласия, так и в заключении Антимонопольной комиссии и в экспертном мнении д-ра Руппрехта Подсцуна (Podszun) к 9-му закону о внесении изменений в Закон о защите конкуренции, поднимался аргумент о том, что принятие решения по поводу выдачи министерского согласия является классической задачей исполнительной ветви власти (см. Kühling, 2017 г.: стр. 9; Бундестаг ФРГ, 2016b: стр. 19827; Podszun 2017: стр. 39). Возможное внедрение права вето или даже порядка принятия решения со стороны Парламента в рамках данной административной процедуры подорвет принцип разделения властей. Кроме того, после решения Верховного суда по Дюссельдорфу в деле «EDEKA»/«Kaiser's Tengelmann» можно исходить из высоких требований к уровню осуществления процедуры. После того, как суд упрекнул действовавшего тогда Министра экономики ФРГ Зигмара Габриэля (Sigmar Gabriel) в переговорах с отдельными участниками процедуры и на основании данной предвзятости (помимо прочих причин) приостановил процесс реализации Министерского согласия, вероятно, в рамках возможной процедуры парламентского согласия потребуется участие полномочных представителей участвующих сторон во время поиска решения (Верховный суд по Дюссельдорфу, 2916 г.; Bien 2016: стр. 446). Реализация такого условия кажется маловероятной как в случае процедуры выдачи парламентского согласия, так и в случае предоставления Парламенту права вето.

Кроме того, если будут оставляться без внимания методические указания по реализации процедуры, то в результате возникнут основания подвергать критике инструмент парламентского согласия. Несмотря на то, что в данном случае решение принимается политически опытными народными представителями, все же остается неясным, в какой степени они обладают необходимым опытом и необходимыми знаниями в сфере экономики (экономической политики). Во всяком случае, здесь на первый план могут выйти партийные интересы, которые по существу могут препятствовать предметному поиску решения. Следует ожидать заключения политических сделок (мы проголосуем так-то, а вы за это согласитесь на то-то). Что касается необходимой и существенной для процедуры парламентского согласия дискуссии, в рамках парламентских дебатов сверх того существует тенденция надолго откладывать поиск решения. Для парламентского процесса выдачи согласия кажется нереалистичным выдержать ранее зафиксированный срок принятия решения не более чем восемь месяцев. Даже сама по себе подробная дискуссия между различными участвующими сторонами и субъектами права на принятие решения, что потенциально позволяет принять более качественное решение, является главным достижением парламентской процедуры по сравнению с ранее применявшейся процедурой министерского согласия.

4.3 Передача функции принятия решения II: выдача согласия Антимонопольной комиссией

Недостатки парламентской процедуры выдачи согласия можно (частично) компенсировать через привлечение принимающей решения независимой экспертной комиссии, например Антимонопольной комиссии. С ее помощью можно сохранить возникающие преимущества. Таким образом, в рамках процедуры выдачи согласия Антимонопольной комиссией бремя принятия решения возлагается на плечи группы лиц. Благодаря процессу формирования состава Антимонопольной комиссии можно добиться определенной гетерогенности общественного представительства (пусть даже и не в таком смысле, как это возможно с участием Парламента). Если обратиться к экономической литературе, нельзя сказать, что нет информации о выгодности независимого экспертного органа в части предметного уровня качества принимаемых решений, особенно в условиях концентрации на отдельной, по возможности явной цели (см. главу 4.1) (см., помимо прочих источников, Budzinski, 2013 год). В случае возложения функции выдачи согласия на Антимонопольную комиссию можно устранить еще один пункт критики против парламентской процедуры, а именно, что парламентарии не обладают экспертным уровнем знаний в сфере экономики.

После споров по поводу дела «EDEKA»/«Kaiser's Tengelmann» начали раздаваться громкие голоса, которые спрашивали, не следует ли предоставить Антимонопольной комиссии более важную роль в процедуре выдачи министерского согласия. Например, Подсцун (2017 г.: стр. 42) предлагает дополнить параграф 42 (4) Закона о защите конкуренции новой формулировкой, в силу которой в отношении рассматриваемого дела должен возникать диалог между Министром экономики ФРГ, председателем Антимонопольной комиссии и руководителем ФАС, если Министр будет значительно отклоняться от рекомендаций Антимонопольной комиссии. Данное предложение не было рассмотрено во время принятия 9-го закона о внесении изменений в Закон о защите конкуренции. Вместо этого добавили четвертое предложение в абзац 1 параграфа 42, которого недостаточно для эффективного укрепления положения комиссии.

Тем не менее, если возложить рассматриваемую функцию на Антимонопольную комиссию, возникнут проблемы. Не говоря уже о том, что Антимонопольная комиссия совершенно не хочет заниматься данной задачей, окажется, что процессы проведения анализа и принятия решения совпадут в одном и том же коллегиальном органе, тогда как в настоящее время данные функции разделены (как и в случае парламентской процедуры выдачи согласия). Если создать еще одну комиссию, на которую можно было бы возложить задачу выдачи согласия и принятия решения на основании рекомендации Антимонопольной комиссии, то значительно вырастут бюрократические издержки. Перед лицом того факта, что процедура уже и так осуществляется на высоком уровне (в данном случае речь идет про возможность отмены решения, принятого ФАС), вопрос совпадения функций анализа и принятия решения в одном органе, возможно, не создаст большой проблемы. Тем не менее, если преимущества создания независимого органа для проведения анализа и принятия решения идут рука об руку с вопросом о том, что политическая модель в таком случае уже не будет находиться под прямым демократическим контролем, хотя это не вытекает естественным образом из законодательной (в конечном счете демократически созданной и подконтрольной) базы (см., помимо других источников: Budzinski, 2013 год). В любом случае, если внедрять процедуру выдачи согласия со стороны Антимонопольной комиссии, характер и содержание ее деятельности придется значительно изменить.

Расширение функционала прежде консультационной комиссии и возложение на Антимонопольную комиссию функции принятия решения может оказаться позитивным развитием. Это включает в себя повышение юридической силы рекомендации Антимонопольной комиссии под уровнем принятия решения, в частности создает больше препятствий для принятия решения против коллегиального решения Антимонопольной комиссии.

4.4 Передача функции принятия решения III: судебное согласие

Наконец, можно подумать об одном варианте, который до этого мало обсуждался, а именно о вынесении судебного решения. В других системах защиты конкуренции, например, в США, очень распространен порядок принятия политико-антимонопольных решений не органами и не политиками, а судами. Особенно в отношении вопроса министерского согласия в этом мог бы быть свой шарм в том, что суд сравнительно слабо уязвим перед лоббистским влиянием и обладает квалификацией для взвешивания общественных благ. Совместно с четырехэтапным тестом, который мы предложили на обсуждение в главе 4.1, разумно возложить на подающие заявление предприятия бремя доказывания на всех четырех этапах. В таком варианте усиливается обязательная сила рекомендации Антимонопольной комиссии, при этом Комиссия сама не должна становиться принимающей решение инстанцией. Ведь отрицательную рекомендацию Антимонопольной комиссии можно будет преодолеть только в случае, если заявители предъявят подходящие для суда доказательства на всех четырех этапах. С другой стороны, если результат голосования окажется положительным, конфликт может возникнуть только в случае, если конкуренты, потребители или другие потенциально терпящие ущерб рыночные силы смогут опровергнуть доказательства, использованные Антимонопольной комиссией во время анализа на данных четырех этапах. С другой стороны, здесь также можно поднять вопрос, в какой степени и при каких условиях (например, в виде специальной или общей коллегии) суд, вернее член суда, обладает достаточной квалификацией в сфере экономики.

4.5 Введение министерского запрета

Последней и, возможно, самой противоречивой возможностью является дополнение инструмента министерского согласия возможностью наложить министерский запрет. Данную функцию можно возложить на соответствующий орган (см. пункты 4.2-4.4), который мог бы, исходя из выходящих за пределы антимонопольной сферы соображений (преобладающие интересы общества, оправдывающие запрет слияния), аннулировать сделку слияния, безопасную с точки зрения защиты конкуренции и одобренную ФАС. Например, в качестве таковых можно представить соображения из сферы безопасности или политики обеспечения занятости. На самом деле, фракция левых направила такое предложение в Бундестаг еще в 2006 году и поставила его на обсуждение. Причиной этого было дело «E.ON»/«Ruhrgas» со своими противоречивыми персоналиями (см. главу 3.4). В соответствии с предложением левых новая редакция параграфа 42 Закона о защиты конкуренции должна была гласить следующим образом:

«Министр экономики и технологий ФРГ может аннулировать слияние, одобренное Федеральным антимонопольным органом, если он полагает, что слияние причиняет ущерб структуре рыночной экономики или аннулирование слияния необходимо в силу преобладающих интересов общества» (Бундестаг ФРГ, 2005: стр. 2).

Такой вариант развития закона по предложению левых оправдывается растущей концентрацией предприятий, которую уже не получается корректировать с помощью инструмента министерского согласия в его существующем виде. Благодаря функции выдачи согласия создается возможность создания для отдельных крупных предприятий господствующего положения на рынке. Кроме того, с помощью инструмента министерского запрета Министр экономики ФРГ сможет более качественно осуществлять свою организаторскую функцию (Бундестаг ФРГ, 2005, 2006: стр. 726-727).

На самом деле, с организаторско-экономической точки зрения такой инструмент министерского запрета, на первый взгляд, обладает определенной привлекательностью. Во-первых, благодаря недавним результатам экономического анализа становится все очевиднее, что концентрация предприятий, особенно в США, быстро ускоряется (см., помимо прочих источников, Grullon et al. 2017; Autor et al. 2017a, 2017b; OECD 2018). Во-вторых, такое расширение может гармонировать с современными институционально-экономическими соображениями. По существу, во время принятия антимонопольно-политических решений могут возникать два вида ошибок принятия решений (в общих чертах о данной концепции см., помимо прочих источников, Christiansen & Kerber 2006). В качестве ошибки первого типа можно указать (в части фактических последствий) ошибочное одобрение вредных для конкуренции слияний. Под ошибкой второго типа понимается ошибочный запрет полезных для конкуренции слияний. Если перенести данную концепцию решений антимонопольных органов на инструмент министерского согласия, то прежде всего возникает опасность ошибки первого типа, поскольку порядок применения министерского согласия предусматривает одобрение вредных для конкуренции слияний (которые были аннулированы ФАС в связи с отрицательными последствиями для общественного благосостояния). Поскольку они не на самом деле, а лишь видимо лежат в преобладающих интересах общества, остается только ухудшающее общественное благосостояние ограничение конкуренции. Не идеальное применение инструмента министерского согласия повышает, с одной стороны, опасность ошибок первого вида. Министерский запрет, если можно так выразиться, будет действовать в противоположную сторону и приближать ошибки обоих видов к равновесию.

Разумеется, последняя ветвь аргументации показывает, что существуют и другие возможности, получше, чем инструмент министерского запрета. Ликвидация, ограничение или усиление инструмента министерского согласия уменьшит количество ошибок первого вида и при этом не будет создавать новые ошибки. Скорее, чрезмерно возросшая концентрация предприятий поднимет данный вопрос после усиления контроля за слияниями, точнее говоря после устранения препятствий для претворения решений в жизнь (см. Budzinski, 2010 г.).

В целом, едва ли есть причины, оправдывающие введение такого инструмента. Напротив, в данном аспекте существуют существенные проблемы, имеющие отношение как к порядку осуществления, так и к обоснованности существования данного инструмента как такового. С одной стороны, на принимающую решение инстанцию будет возлагаться рассмотрение гораздо большего количества дел: в среднем ежегодно фиксируется совершение примерно 1 400 сделок слияния, среди которых 85% завершается выдачей разрешения (в том числе с дополнительными условиями) (см. ФАС, 2016; 2018), при этом заявлений о запрете подавалось бы гораздо больше, чем заявлений о выдаче согласия Министерства (или другого органа в зависимости от того, на какой орган была бы возложена данная функция; см. главы 4.2-4.4). В этом случае бюрократические действия, связанные с проведением проверок и осуществлением процедур, оказались бы дорогостоящими и потребовали бы гораздо больше ресурсов от Антимонопольной комиссии и принимающего решение органа.

Кроме того, основные пункты критики, направленной против инструмента министерского согласия, возникли бы снова, и даже стали бы еще более весомыми. В частности, стимулы оказывать лоббистскую поддержку отдельным группам и возникающая таким образом возможность целенаправленного уничтожения предприятий с помощью конкурентов-заявителей частично аннулируют действие закона о защите конкуренции. Поэтому Хартмут Шауэрте (Hartmut Schauerte), бывший заместитель Министра экономики ФРГ отметил колоссальное усиление политического искушения благодаря появлению возможности ввести запрет. Политическая коррупция, которую ожесточенно критиковали как раз после решения по делу «E.ON»/«Ruhrgas», может в связи с этим стать еще сильнее (Бундестаг ФРГ, 2006: стр. 728). Обоснование, которое, во всяком случае, выдвигалось во время обсуждений в Бундестаге в связи с потенциальным введением инструмента министерского запрета со стороны Министерства экономики и технологий ФРГ, заключалось в том, что в связи с ним возникает существенный риск недостаточной обеспеченности прав после согласования и совершения слияния, потому что могут возникнуть (инициированные конкурентами) многолетние жалобы и разбирательства, осложняющие экономическое положение Германии. В итоге, вопрос о дополнении инструмента выдачи Министерством (либо Парламентом, комиссией или судом) согласия возможностью выдачи Министерством (либо Парламентом, комиссией или судом) запрета не был сочтен полезной реформой данного инструмента и по этой причине не рассматривался.

5 Заключение

В вышеприведенной работе впервые осуществлено рассмотрение, с экономической точки зрения и за период в целых 40 лет, инструмента выдачи министерского согласия в сфере контроля за слияниями. В первую очередь мы критически проанализировали предусмотренные в Законе о защите конкуренции основания для выдачи данного согласия в контексте современной экономической теории (глава 2). При этом мы не говорили о том, было ли оправданно введение данного инструмента в начале 1970-х годов на основе существовавших в то время научных представлений (см. скептическую позицию по данному вопросу в работе Ленеля (Lenel) 1972 г.). Напротив, мы подробно изучили данный инструмент современным взглядом и в контексте накопившейся истории реально рассмотренных дел. В качестве главного вывода можно зафиксировать, что с экономической точки зрения бессмысленно приводить экономические обоснования для выдачи министерского согласия. С позиций современной экономической теории это означает отрицать необходимые для этого обоснования, имеющие отношение к непрерывному конфликту между защитой конкурентного процесса как краеугольного камня экономической и антимонопольной структуры и общественным благосостоянием (как ресурсно-распределительным, так и динамическим).

Данный аспект в особенности сильно проявляется в контексте того, что в данной работе речь идет исключительно о сделках слияния предприятий, которые в значительной степени подрывают эффективную конкуренцию и в конечном итоге обычно создают существенные рыночные силы, которые обладают значительными возможностями для повышения цен (или могут совершать другие аналогично антиконкурентные действия), а также ведут к ощутимому ограничению благосостояния потребителей, и что только такие слияния аннулируются Федеральным антимонопольным органом на базе оснований, предусмотренных в законе о защите конкуренции, и могут оказаться предметом министерского согласия. Таким образом, на наш взгляд, обоснования для выдачи разрешения, основанные на общеэкономических преимуществах и международной конкурентоспособности следует отклонять. Напротив, в демократических обществах существует полномочие, позволяющее терпеть экономический ущерб во благо других общественных целей, если, во-первых, того желает общество, а во-вторых, если такие меры реализуются с пониманием экономических издержек. В такой степени можно базировать полномочие на выдачу министерского согласия на преобладающих интересах общества.

Главу 3 мы посвятили изучению результатов применения инструмента министерского согласия и провели классификацию обоснований, представляемых заявителями (как успешно, так и безуспешно), по отдельным группам. Затем мы рассмотрели данные группы через призму представленного в главе 2 экономического анализа.

Как оказалось, очевидно, что аргументы в части усиления международной конкурентоспособности и сохранения (либо создания) рабочих мест, представляемые как общеэкономические преимущества, особенно часто позволяли получить положительное решение Министерства. Нередко вопреки категорической рекомендации Антимонопольной комиссии. Таким образом, министерское согласие выдается как раз на основе таких обоснований, которые нельзя поддержать с точки зрения современной экономики.

Кроме того, можно заметить, что в отношении отрасли энергетики существует явная тенденция на выдачу положительных решений. Частично это основано на тех же цепочках аргументации. Если бы обсуждавшаяся с начала 2018 года сделка присоединения «Innogy» (дочка «RWE») к «E.ON» была зарегистрирована и аннулирована ФАС, то, судя по накопленному эмпирическому опыту, у заявления о выдаче министерского согласия были бы хорошие шансы на успех. Разумеется, также можно заметить, что другие экономические причины, например преимущества с точки зрения рационализации и эффективности, никогда раньше не имели решающего значения для выдачи министерского согласия. На принципиальном уровне они принимались во внимание еще на этапе контроля за слияниями.

Заявители подозрительно редко прибегают к внеэкономическим обоснованиям, то есть не ссылаются на преобладающие интересы общества как на не экономическую цель общества. Помимо абсурдных ситуаций, (речь про развитие предприятий с точки зрения реальной поддержки бизнеса, как в деле «Burda»/«Springer»), которые не без причины не имеют шансов, появляется ряд интересных шаблонов аргументации. При этом оказывается, что схема представления доказательств должна на первый план выводить вопрос о том, преследуют ли предлагаемые обоснования интересы общества или скорее индивидуальные интересы отдельной группы. Кроме того, во многих делах остается неясным, каким образом улучшается достижение не экономических целей с помощью усиления рыночных игроков.

На основе понимания, приобретенного благодаря главе 2 и 3, мы открыли главу 4 институциональным предложением о реформе инструмента министерского согласия. Мы выступаем за отказ от таких обоснований выдачи согласия как общеэкономические преимущества и международная конкурентоспособность. Вместо этого мы предлагаем дополнить сохраняющее силу обоснование в части реализации преобладающих интересов общества четырехэтапным тестом (глава 4.1). Далее мы обсудили институциональные вопросы разделения полномочий, в частности в контексте анализа главы 3, который подтвердил существенное искажение баланса в инструменте министерского согласия в результате лоббистского влияния, что существенным образом омрачает его применение.

По нашему мнению реформа обоснований для выдачи согласия должна сопровождаться реформой процесса принятия решения. При этом, как мы полагаем, независимая оценка Антимонопольной комиссии должна приобрести больше веса, полномочие на принятие решения должно быть изъято у Министра экономики как отдельного лица и передано независимой организации (например, суду). При этом бремя доказывания и, при необходимости, порядок реализации процедуры можно было бы реализовать таким образом, чтобы отклонение от рекомендации Антимонопольной комиссии было допустимо только после преодоления значительных препятствий (доказывания положительных эффектов на основе четырехэтапного теста).

Реформированный на основе данных идей инструмент министерского согласия (который перестанет являться таковым по буквальному смыслу формулировок), по нашему мнению, будет согласовываться с порядком основанного на экономических началах контроля за слияниями, осуществляемого в рамках экономических и антимонопольных предписаний. На самом деле, в настоящей работе обсуждаются настолько серьезные проблемы текущей ситуации с инструментом министерского согласия, что, возможно, было бы предпочтительно ликвидировать его, если он продолжит существовать в нынешнем виде (см. аналогичное заключение у Podszun 2016; 2017: стр. 3, стр. 39-40).

Интересно отметить, что в известных нам ранее изданных работах нет экономического анализа применения инструмента министерского согласия с точки зрения последствий после совершения сделки. Речь про экономический анализ того, произошла ли вообще и в какой степени произошла реализация обоснований, использованных для получения министерского согласия в конкретных делах, среди прочих последствий осуществления слияния. В рамках данной и без того очень объемной работы у нас не было возможности изучить данный аспект в конкретных делах. Такой анализ имеет большое значение для определения точного содержания реформы, необходимой для инструмента министерского согласия.