I. Дифференциация на оси времени
1. История
Все начиналось очень незатейливо. В Ветхом Завете мы можем прочитать об одной грандиозной концепции, с помощью которой можно подойти к проблеме общего пула активов и несостоятельности должника: долговая кабала не должна превышать 7 лет, преследовать заемщика можно было не более чем 7 лет. Каждые 50 лет происходило своего рода всеобщая амнистия. Данная концепция переведенного Лютером в этом смысле юбилейного года очень понравилась Папе Бонифацию VIII в 1300 году, который счел ее достойной подражания. Он возродил эту еврейскую традицию, возникшую в рамках религиозного учения. Таким образом в христианстве появился обязательный каждые 50 лет праздник юбилейного года.
Разумеется, сегодня об этом уже никто не знает, и точно так же сомнительно, что христиане в своем чудовищном радикализме могли когда-нибудь воплотить в жизнь такую удивительную, но при этом суровую идею, когда никто иной как Папа Иоанн Павел II в своем новогоднем выступлении на 1 января 2000 года, произнося слова благословения (Urbi et Orbi), обратился как раз к этой теме и напомнил о том как богатые государства в безусловном порядке продлевали долг в пользу развивающихся государств. Можно сказать, что с того момента дискуссия о введении конкурсного производства в отношении государств значительно усилилась. В рамках этой иудейско-христианской традиции на передний план выходит защита не только верующих, но и должников.
Совершенно другой (что примечательно, очень простой) и рассматриваемый с точки зрения защиты диаметрально противоположный подход к проблеме общего пула активов мы находим, в противоположность вышеприведенному, в периоде ранней республики Древнего Рима.
В соответствии с законом 12 таблиц, составленным в середине 5 века до н.э., кредиторам, после безуспешного результата всевозможных попыток избежать последствий, разрешалось продать должника или разрубить его на куски. В отличие от иудейской модели в данном случае речь не идет о восстановлении должника в социальных правах. Напротив, скорее о его удалении с правильной стороны Тибра или из мира живых. Ситуация с проблемой общего пула не сильно менялась, но в наступившие позднее времена республиканского Рима (возможно, в правление претора Рутилия в 118 году до н.э.) этот варварский убой приобрел определенные экономические черты и перевел вопрос монетизации имущества должника на передний план конкурсного производства. Во всяком случае, необходимость расплатиться выражалась в том, что должник по результатам конкурса подвергался позору, то есть некоторым образом, с гражданской точки зрения, умирал. Тяжесть этой санкции можно оценить лишь имея перед глазами те до сих не забытые во всем средиземноморском регионе, а тогда все еще устойчиво проявляющиеся в полном объеме рассудительность общества по вопросам чести.
Поэтому совсем не удивительно, что первая дифференциация зародилась именно в этот момент, когда (скорее всего) принцепс Август в начале новой эры ввел "cessio bonorum". С точки зрения права в этот момент зародилось то, что в США сегодня называют добровольным порядком, то есть процессом, инициированным заявлением должника. Если кто-то объявляет себя готовым уступить своим кредиторам все свое имущество, то этим способом он может избежать неприятностей угрожающего в противном случае конкурсного производства. Однако возможно, что истинной причиной для введения этой привилегии оказались опустошительные последствия почти столетней гражданской войны для рядов. Он не мог позволить себе новые потери во время конкурсного производства. Август также предусмотрел в другом законе дополнительные меры для расширения состава высшего круга. Речь идет про его знаменитый закон о семье "Papia et Poppea".
Тем не менее, в течение последующих столетий, возможно, даже тысячелетий, заложенная в период Августа дифференциация между видами конкурсного производства нивелировалась. Мысль о мести была слишком сильной, чтобы захотеть избежать стыда. Кроме того, когда многократное проведение "cessio bonorum" вытеснило нормальное конкурсное производство и стало его синонимом, возникло стремление к искуплению: в 1561 году знаток канонического права Маттеус Брунус (Matthäus Brunus) описал порядок проведения этой процедуры следующим образом:
"В некоторых регионах Италии сложился такой обычай. Несостоятельный должник, желающий обратиться к процедуре "cessio bonorum", должен отправиться в публичное и известное в городе место обнаженным. Там он три раза ударяется задним местом об камень или колонну, при этом громко выкрикивая: "cedo bonis" (отдаю свое имущество)".
На такие камни и колонны можно полюбоваться и сегодня, например, в Падуе или Рабе (Хорватия). Выступать обнаженным нужно было не всегда. Однако, чтобы избежать клейма позора, следовало продемонстировать покаяние, например надеть зеленый или, в других местах, белый колпак, либо лично явиться к судье с непокрытой головой или в полностью раскрытой одежде. То есть попытка дифференциации, в конечном счете, провалилась. Менталитет склонности к наказаниям был все же слишком сильным. Все упирается в явно заметный и сегодня изъян конкурсной процедуры. Речь идет про клеймо позора несостоятельности.
2. Наши дни
Изменения в вышеописанной ситуации впервые становятся заметными в тот период, который я хотел бы назвать (в общем смысле) современностью. До середины 19-го века существовала только процедура ликвидации имущества должника. Долгое время должник, если он не сбежал или не умер сам, отправлялся в тюрьму или на казнь. Последнее нередко происходило на основании проводимой параллели между банкротством и воровством. Как воровство, так и банкротство наказывались смертной казнью. Считалось, что и вор, и банкрот лишали своих кредиторов того, что принадлежало им. Одинаковое наказание было справедливым.
Однако, примерно в середине 19-века в США начали происходить первые крушения среди железнодорожных компаний. Очевидно, это задело какой-то нерв, в результате чего у законодателя появилась тяга к инновациям. То есть то, чего не мог позволить себе принцепс Август, а именно рост потерь среди высших слоев общества во время конкурсного производства, очевидно, не могли себе позволить и США, а именно потерю железных дорог в ходе процедур ликвидации. Похоже им нужна была функционирующая транспортная система (пожалуй, главным образом, чтобы провести индустриализацию на своей громадной территории). Вследствие этого они впервые создали, с помощью так называемой процедуры внешнего управления, возможность для спасения таких предприятий. Впоследствии данный метод осторожно развивали и, в конечном счете, преобразовали в 1978 году в своем Банкротном кодексе во всемирно известный порядок, установленный в главе 11.
Успех изложенного в указанной главе вида процедуры отражается в том, что сегодня, всего лишь 40 лет спустя, почти во всех юрисдикциях мира представлена процедура, разработанная под влиянием главы 11. В случае, если такой процедуры нет, то, например, Всемирный банк при выделении кредита вводит условие о внедрении соответствующей процедуры. Можно даже сказать, что глава 11 оказалась уникальной для мирового сообщества историей успеха. Настолько уникальной, что с удивлением спрашиваешь, в чем может быть конкретная причина этого глобального признания за такой короткий период времени. Данный вопрос тем более уместен и насущен, потому что в глаза бросается тот факт, что существующая благодаря главе 11 санация должника в некоторой степени представляет собой разворот в буквальном смысле на 180 градусов по сравнению со смертоносной местью и, в частности, позором предшествующих столетий, даже тысячелетий.
Давайте в поиске ответа на данный вопрос один раз отложим в сторону теории о тайных заговорах, также как и утопические представления о том, что мог наступить рассвет новой эры гуманизма, и кредиторам чувство мести стало чуждым, они, как написано в "Отче наш", возжелают простить своих должников. Необходимо разобраться в вопросе, что могло в последние столетия измениться таким фундаментальным образом, что в банкротном праве возникла дифференциация, которую едва ли можно вообразить фундаментальной. Ответы на подобные вопросы будут осложнены неопределенностями. Однако кажется уместным провести параллели с эпохами, выделенными в рамках истории экономического развития. Все же, на принципиальном уровне каждая ситуация банкротства, в конечном счете, складывается в силу простых экономических причин. Кредиторы овладевают тем, что им причитается (тем, что им задолжали), с помощью установленной процедуры. После вышеупомянутой дифференциации эпох человечество приступило к развитию основного сектора экономики, а именно сельского хозяйства. У нас нет никаких прямых указаний на банкротное право этого сектора, однако, возможно, переданное с правом 12 таблиц полномочие на казнь является отдаленным напоминанием о тех временах. Во всяком случае, на защиту основного сектора постепенно начал вставать второстепенный. Он обозначался видом выпускаемой продукции. Если представить себе производственную экономику на высоком уровне обобщения, можно понять, что в число ее типичных имущественных объектов входит недвижимое и движимое имущество, а также права требования. В отношении этой имущественной триады, которую использовал еще Ульпиан для классификации видов имущества (mobilia, immobilia, iura), еще юристы классического Рима учили, каким образом их следует "реализовывать", то есть приобретать возможность обращать в деньги. В конечном счете, с точки зрения кредиторов это является главным свойством вещей, входящих в имущество должника: каким образом они могут добиться удовлетворения своих требований за счет имущества должника?
Теперь есть смысл на секунду прерваться и поразмыслить о таких имущественных категориях дополнительных секторов экономики. Мы все знаем, что понимается под движимым и недвижимым имуществом. Разумеется, мы держали как те, так и другие в своих руках. Но что насчет требований? Про них нам известно, что они собой представляют, но в руках никогда не держали, поскольку они представляют собой сугубо умозрительные конструкции. Они существуют исключительно в форме воображаемых правовых продуктов. Чтобы эта виртуальность стала более осязаемой или, как минимум, мыслимой, еще Юстиниан ввел семантический образ "vinculum iuris". Кроме того, говорили о цепи, связывающей кредитора и должника. В Германии мы используем языковое понятие оков, связывающих этих двоих. Возможно, истоки этого представления - в понятии обязательства (Obligation): "obligare" означает связывать. Короче говоря, еще римляне смогли запустить в обращение чисто мысленную конструкцию. Причем сделали это так, что мы сегодня уже практически не рефлексируем, что в отношении требований мы имеем дело с чистой виртуальностью.
Вернемся к банкротному праву. В производственной экономике кредиторы забирают то, что им причитается, причем имеющееся у должника имущество они обычно продают в соответствии с общераспространенным порядком. Такая процедура продажи, если подводить к простому знаменателю, осуществляется в рамках процедуры ликвидации, существующей, в буквальном смысле, уже тысячелетия. Мы можем найти ее во всех банкротных юрисдикциях мира, причем она по-прежнему играет значительную и, с точки зрения статистики, даже доминирующую роль.
Разумеется, в последние десятилетия рядом с второстепенным сектором экономики появился еще и третьестепенный. В этом смысле экономисты обозначают отрасль обществ по оказанию услуг. Имеется ли в виду финансовая индустрия в целом, программисты, индустрия развлечений, предприятия по санитарному обслуживанию домов, не имеет значения, потому что они не производят продукцию, например автомобили, мебель или дорожное покрытие. Они оказывают нам услуги. Если использовать вышеупомянутых программистов в качестве примера и присмотреться пристальнее, можно спросить себя, какие имущественные объекты он обычно использует в своей работе. Что ему такое нужно, что может представлять денежную ценность для кредиторов в случае кризиса. Окажется, что нам придется констатировать сдвиг относительно второстепенного сектора экономики. Ведь программисту не нужно ни движимое, ни недвижимое имущество. Нередко его компьютер арендован. Ему хотелось бы обладать правами требования, но в профессии программиста они центральной роли не играют. Напротив, ценность для него представляют его особенные навыки, для описания которых мы используем такие понятия как ноу-хау и гудвилл (уже не латинские, а характерно английские). Для представителей индустрии развлечений (например, спортсменов, актеров и др.) еще можно добавить такое качество как харизма. Возможно, для финансовых предприятий - постоянная клиентура. Короче говоря, навыки, а точнее, качества наподобие этих составляют истинную ценность в экономике услуг.
Данные ценности гораздо сильнее зависят от личных качеств, чем права требования, движимое и недвижимое имущество. Специфические навыки программиста не получится продать на рынке как традиционный продукт. Получается, что ликвидация в классическом смысле не принесет кредиторам ничего. Скорее совсем наоборот: в силу исключительно корыстных причин им гораздо выгоднее помогать должнику, желающему встать на ноги в экономическом смысле слова, чтобы он мог активнее участвовать в экономической деятельности и зарабатывать деньги. С их помощью его положение исправится, и он сможет удовлетворить требования кредиторов. И ведь именно это является задачей и целью процедуры реструктуризации, более ранним и известным аналогом которой является процедура главы 11 из США.
3. Будущее
То, что сейчас можно обрисовать как будущий сценарий, возможно, уже существует на своем начальном этапе. Если присмотреться внимательно к вышеописанным связям между сектором экономики и банкротным правом, незамедлительно возникает вопрос, каким образом кредитор может получить удовлетворение своих требований в четвертостепенном секторе экономики. Некоторые историки экономического развития уже очертили этот сектор и связали его с относящимися к информационным технологиям профессиями. Если предположить, что данные назовут сырой нефтью 21-го века, что доступ к данным станет основой для создания глобальных сил, таких как "Facebook", "Google", "Amazon", их китайских конкурентов и других гигантов экономической жизни, то быстро становится очевидным, что здесь мы действительно имеем дело с важным феноменом экономики. Степень его важности станет очевидной при ответе на простой вопрос (по всей видимости, на данный момент гипотетический, хотелось бы надеяться), что случится при банкротстве "Facebook", "Google". Будут ли данные тогда проданы на торгах тому, кто предложит больше всех?
Решающий с точки зрения банкротного права аспект в том, каким образом следует использовать имущественные ценности в данном секторе экономики. Каким образом они могут быть полезны кредиторам? Ответ на данный вопрос осложняется тем, что в процессе цифровизации данные, а точнее информация, могут быть воспроизведены сколько угодно раз. Поэтому вопрос об оригинале и копии устарел. Например, если бы в гостиной должника висела картина Пикассо, то ее можно было бы в рамках традиционной процедуры банкротства изъять и продать на торгах или напрямую новому собственнику. Пожалуй, в таком случае должник мог бы повесить в гостиной копию этой картины (пусть даже намного менее ценную). Для данных такая дифференциация утрачивает смысл. Во всяком случае, выпадает формирующее ценность свойство подлинности. Если в составе имущества должника есть биткоины или аналогичные им так называемые криптовалюты, из этого вытекают совершенно новые проблемы при изъятии. Летом 2018 года московский суд вынес решение, что эти ценности нельзя включать в конкурсную массу, потому что для них отсутствует дефиниция в российском гражданском праве. Несомненно, это абсурд с точки зрения банкротного права. Однако нельзя не признать наличие серьезной технической проблемы. Каким образом можно использовать эти созданные на основе блокчейна биткоины для выгоды кредитора.
Кроме того, на более глубоком уровне есть понимание того, что основные имущественные объекты вышеуказанных гигантских предприятий, с одной стороны, представляют собой огромные массивы принадлежащих им данных, которыми они могут распоряжаться, а с другой стороны, также включают в себя алгоритмы и (возможно) трудовые договоры со специалистами, которые их обрабатывают. Перед лицом такого хрупкого сочетания возникает вопрос (на который сегодня едва ли можно ответить), будут эти будущие проблемы позднее разрешены с помощью механизма (или, хотя бы, появится ли возможность их разрешить), первые версии которого мы сегодня начинаем опробывать почти по всему миру. Речь идет про избежание банкротства, для которого в различных юрисдикциях уже некоторое время существует свои методы: например, в Англии уже долгое время используется "Scheme of Arrangement" (мировое соглашение), в США - процедура главы 11 (для ее введения не понадобилось приводить оснований), во Франции - "Procédure de Sauvgarde".
Все эти процедуры объединяет то, что они уже в преддверие процедуры банкротства (в традиционном смысле) применяют механизмы урегулирования, предусмотренные в банкротном праве, в рамках объединенной, как бы полуформальной процедуры. Сегодня их основная сфера применения в том, что квалифицированное большинство кредиторов одобряют реструктуризацию должника, и даже с частичным списанием долга. Однако отдельные кредиторы, которых называют "hold-outs" (так случайно оказалось, что они же относятся к числу фондов-коршунов "Geierfonds"), настаивают на исполнении их требований в полном объеме. Данное притязание основано не на чем-то незначительном, а на базовом тезисе договорного права: "pacta sunt servanda".
Многие из предлагаемых превентивных процедур позволяют в подобном случае отказаться от преобладающего в договорном праве принципа единогласия, в рамках которого с помощью квалифицированного большинства голосов кредиторы подчиняются выбранному решению. Кроме того, за последние десять лет данный механизм (многократно) повысил свою популярность. Прежде всего это касается Сингапура, который с помощью похожего инструментария смог превратиться в азиатский хаб реструктуризаций. Европейская комиссия также готовится ввести директиву в отношении системы превентивной реструктуризации, которая будет единообразно внедрена во всех входящих в ЕС государствах.
Пусть даже предотвращение банкротства должника не позволит кредиторам присвоить ценность, заложенную в информации (в частности, в данных), это будет содействовать дальнейшей активности должника на рынке и генерации выручки, за счет которой кредиторы удовлетворят свои требования. Однако не факт, что этого будет достаточно, чтобы возникающие в данной сфере деятельности кредиторы были полностью удовлетворены. В самом деле, если расширить инструментарий банкротного права за счет нового метода, который мог бы через некоторое время завоевать популярность, то, возможно, проявятся контуры, которые на фоне сценария о катастрофе "Facebook" (намеки на которую уже появлялись) непременно дадут повод для беспокойства. С помощью многих из используемых инструментов можно запустить механизм удовлетворения требований, для которого есть общеупотребимый термин "debt-equity-swap" (конверсия долга в долевое участие). Кредитор соглашается войти в бизнес должника (как бы вместо исполнения) и в связи с этим отказывается от своего притязания. Данный вариант, как и все юридические инструменты, таит в себе как шансы, так и риски. Шанс в том, что должник с помощью этого инструмента освобождается от бремени долга и, таким образом, от (надвигающегося) банкротства. При этом оказывается, что он не вынужден искать для себя новые средства (которых в большинстве случаев не найдется). Риск заложен в стратегическом применении (а именно, выгодности) этого инструментария в деятельности кредитора, который в этом своем качестве могут захватить бизнес должника в обход норм о порядке поглощения. Такие способы уже активно практикуются в США (и, пожалуй, в Европе тоже, то есть не редки в Германии) под названием "loan to own" (дать заем, чтобы завладеть).
Таким способом кредиторы могли бы в действительности завладеть данными (или их ценностью). В случае "Facebook" или "Google" это означает, что осуществляющие уже долгое время свою деятельность кредиторы или те, которые появились на вторичном рынке в качестве новых кредиторов именно с этой стратегической ориентацией, могут использовать позицию силы, чтобы вогнать бизнес в кризис для своей выгоды и, после навязанного применения процедуры по избежанию банкротства, завладеть данными, алгоритмами и другими ценностями. Впоследствии такие кредиторы могут использовать их для отчуждения или своих собственных целей.
То есть, если смотреть на эту ситуацию с точки зрения банкротного права, можно услышать звон нескольких набатных колоколов, даже если вопросу защиты данных в действительности много внимания не уделялось. Истинная ценность данных в том, что они пополняются за счет сведений о третьих лицах, у которых в случае передачи информации нет никакого права голоса, не говоря уже о праве на защиту. Остается предполагать, что здесь еще будет сделано много тонких настроек, в том числе уточнений и прояснений. В качестве примера можно привести вопрос, требуется ли в данном случае вводить норму о выделении объектов из конкурсной массы (наподобие § 47 "InsO" (Положение о конкурсном производстве)) в отношении персональных данных о личности.
II. Дифференциация в текущем состоянии дел
Какое заключение можно сделать в отношении изложенного в настоящей статье хода событий? Во-первых, возникает осознание того, что правовой механизм банкротного права следует привести в соответствие с экономическими условиями. Разумеется, это не особенно поразительно уже потому, что хозяйственная цель каждой процедуры банкротного права заключается в том, чтобы имущественные объекты, утратившие продуктивность, в кратчайший срок восстановили оптимальную производительность. Поскольку государственная экономика представляет собой совокупность хозяйственных единиц, принадлежащих к вторичным, третичным и четвертичным секторам экономики, было бы хорошо позаботиться о том, чтобы распространяющиеся на них нормы банкротного права предусматривали готовые к применению процедуры ликвидации, реорганизации и превенции. И вновь, нередко подсознательно постулируемый лозунг „one size fits all“ (один размер подойдет каждому) уже нельзя назвать современным, но можно - иллюзорным. Исходной и определяющей постановкой вопроса при таком варианте процедуры является как раз уже названная, когда кредиторы вступают во владение традиционными имущественными ценностями своих должников. То есть, они могут обеспечить использование этих ценностей к своей выгоде.
При этом, разумеется, проводится дифференциация по тому, насколько важным конкретный должник считается для экономики и государства. Здесь, очевидно, возникают не особо обсуждаемые проблемы со слишком большими (взаимосвязанными) организациями, для которых недопустимо уйти в банкротство, которыми обычно позволяют быть привилегированным банкам и страховым компаниям, а также (охотно) государственным или любым образом задействованным в сфере государственной безопасности предприятиям. С другой стороеы, такое развитие событий прямо-таки принудительно упирается в следующий вывод: когда инструментарий банкротного права необходимо или предпочтительно подогнать под особенности определенного должника, в целях содействия процессу познания следовало бы не только отслеживать процессы исторического развития, но существующие категории должников. Проявляются достаточно заметные различия, которым в Германии до настоящего времени как раз доставалось не так уж много внимания.
Что касается реабилитации, кажется очевидным сделать исключение в отношении так называемого права о несостоятельности концернов. В этой сфере немецкое банкротное право было недавно модернизировано. В частности, введены правила о процедурном объединении банкротных процедур, относящихся к группам. Не одно десятилетие существует понимание того, что необходимо действовать. Проведены огромные предварительные работы, в том числе в рамках "UNCITRAL". В настоящее время мы располагаем конкретными законодательными инструкциями о принятии мер, в рамках которых можно учесть феномен параллельных, экономически и юридически взаимосвязанных предприятий. Разумеется, немецкий законодатель не нашел возможности снизойти до того, чтобы позволить появиться восприятию комплексного явления, которым является концерн, как единства, а также возможности осуществить сущностную консолидацию. В других юрисдикциях (например, во Франции, США и Китае) это, напротив, допустимо. В них должник может существовать даже как юридическое лицо, в основном в тех случаях, когда это служит интересам кредиторов.
Однако вопрос о банкротстве банков не поднимался. В этой сфере в последние годы происходит массивный сдвиг с главным образом частно-правового подхода к надзорному, публично-правовому. По сути, это не более чем мах маятника в сторону государственных процедур, как считал испанец Сальгадо де Самоза (Salgado de Samoza), в отношении которого накоплен самый большой исторических свидетельств. Его судебное выступление в поддержку исключительно осуществляемой государством процедуры как раз оказало огромное влияние на развитие этой сферы в Германии. Невзирая на эту тенденцию, на основе права о несостоятельности банков можно создать в полной мере достойное внимания всеобщее банкротное право.
1. Юридические и физические лица
Что касается дифференциаций в позитивном праве, во-первых существует огромное различие между юридическими и физическими лицами. В отношении последних с немецкой точки зрения как раз несомненно (причем создается впечатление, что на уровне закона природы), что они обладают способностью впадать в несостоятельность, см. § 11 абзац 1 "InsO". Порядок конкурсного производства от 1877 года был еще составлен таким образом, что целых 200 начальных параграфов регулировали порядок конкурсного производства в отношении физических лиц. При этом, в последующих 10 параграфах указывалось, что они распространяются на товарищества и юридических лиц. Такая самоочевидность была тесно связана с традиционной отправной точкой немецкого понимания понятия о конкурсе, в соответствии с которым конкурсное производство является особым вариантом принудительного исполнения. В то время как во время конкретной процедуры речь идет об удовлетворении требований определенного кредитора за счет одного или нескольких имущественных объектов должника, генеральная процедура улаживает требования (в объеме выделенной квоты) всех кредиторов с помощью всего объема имущества должника.
Существование других способов регулирования данных вопросов продемонстрировали, например, Франция и многие другие юрисдикции, скопировавшие ее модель, которые, по меньшей мере, на принципиальном уровне исключают физических лиц из сферы действия банкротного права. Исключение распространяется на физических лиц, входящих в число коммерсантов. Поскольку банкротное право никогда не входило в процессуальное право данного государства, а считается частью хозяйственного права (которое регулируется в "Code de Commerce"), способность к банкротству, заметим, в рамках частного права, признается только за юридическими лицами. Однако, сферу действия неуклонно распространяют на индивидуумов, которые осуществляют деятельность именно в этой отрасли экономики. Кто не попадает в такие категории, то есть, согласно немецкой классификации, потребители, те во Франции пользуются специальным режимом помощи для договорных отношений, который установлен в кодексе "Code de la consommation". В Германии же данная процедура применяется как особый вариант общего банкротного права (см., начиная с §§ 304 "InsO"). До определенной степени это сопоставимо с США, в которых, во всяком случае, в виде порядка главы 13, предусмотрена отдельная процедура несостоятельности для потребительской сферы.
2. (Более) мелкие предприятия
Именно в этой пограничной зоне между физическими и юридическими лицами в последние несколько лет начинает выкристаллизовываться новая категория, в отношении которой существует понимание о срочной необходимости ввести особый порядок регулирования. За нее взялись Бреттон-Вудские институты, МВФ и Всемирный банк. Речь идет о микро-, малых и средних предприятиях (нем.: KKMU, англ.: MSME), которые, в глобальном смысле, составляют примерно 90 процентов от общего числа хозяйствующих объектов. Ориентированный скорее на крупные предприятия инструментарий традиционного банкротного права не подходит для них в полном объеме. Это, в частности, связано с вопросом издержек и как раз соответствует распространяющейся по всему миру тенденции, в рамках которой (но не исключительно) особые процедуры реорганизации должны быть подготовлены и оформлены в определенном порядке и должны иметь определенную сферу действия. По данному вопросу в спорах участвуют целые полчища консультантов, пусть даже они могут держаться миролюбиво. Это происходит благодаря быстро нарастающей сложности вопроса, но при этом одновременно ведет к во многом еще не бросающейся в глаза, но массивной утрате эффективности банкротным правом в отдельных сферах. Кроме того, здесь разрабатывается выход из сложного положения, в рамках которого ищется способ сделать судебное производство более стройным и экономичным.
При этом придется претерпеть ущерб, главным образом, процедуре реорганизации. В случае, когда индивидуальный предприниматель, владелец фирмы с одним или двумя служащими, или даже мелкое предприятие с семью служащими сталкивается с финансовыми трудностями, выбор, пожалуй, падает на постоянно применяемый и испытанный метод продажи (в терминологии банкротного права под этим понимается, разумеется, ликвидация). До поиска специалистов по реорганизации во многих случаях дело не доходит, а про покрытие их расходов лучше промолчать.
3. Должник с одним активом
В контексте вышеупомянутых юридических лиц существует еще одна категория, которой, однако, до настоящего времени не уделяется интенсивной дискуссии в литературе банкротного права. Однако эта категория играет очень важную роль на практике. В некоторой степени, в которой события банкротства больше не обходят стороной авиакомпании и морские суда, связанные с банкротным правом вопросы приобретают особенное звучание. Они взаимосвязаны потому, что подобные предприятия в силу причин, связанных с вопросами налогообложения, структурирования концернов или других причин формируются в виде групп, в которых каждое отдельное воздушное или морское судно представляет собой самостоятельную юридическую сущность.
При банкротстве такого предприятия возникает вопрос, не начинается ли "стрельба из пушки по воробьям" в случае применения процедуры банкротства, ориентированной на совершенно другие сложности. Тем более что существует целый ряд преимущественных прав, которые предусмотрены специальными законами и, кроме того, в силу изначально предписанной мобильности общества, подвержены регулярным переходам прав. Было бы очевиднее, да и, пожалуй, эффективнее применять модифицированные процедуры по распределению выручки, наподобие тех, которые предусмотрены немецким правом для случаев принудительного исполнения требований в ситуации с наличием притязаний от большого количества кредиторов (см., начиная с §§ 872 "ZPO" (Гражданского процессуального кодекса)).
4. Юридические лица публичного права
В контексте национальной экономики гораздо более важная категория должников, а именно: юридические лица публичного права, до настоящего времени охвачена банкротным правом лишь в самом маргинальном объеме. В небольшом количестве государств действуют правила, позволяющие урегулировать вопросы неплатежеспособности на уровне местного самоуправления. Самым заметным примером являются, вновь, США с их порядком главы 9. Недавно ее эффективность была доказана повторно в ситуации с Детройтом.
Над этой категорией должников - государства, которые, разумеется, тоже могут оказаться в ситуации, когда они не могут оплачивать долги в срок и, с точки зрения банкротного права, являются несостоятельными. Речь идет не только про общеизвестные истории с Аргентиной и Грецией, которые наглядно продемонстрировали возможность такого сценария всему мировому сообществу. Можно сказать, что огромное количество подобных ситуаций существует сегодня и возникало в прошлом, которые, помимо всех политических перекосов причиняли огромные страдания, в первую очередь бедному населению. И пусть даже более 2000 лет существует понимание того, что такие ситуации могут возникнуть, лишь в последние десятилетия стало появляться сколько-нибудь заметное количество юристов, находивших повод задуматься о праве реструктуризаций в контексте государства. Данная ситуация начала изменяться (еще предстоит выяснить, случайно или по какой-то причине) после упомянутого в начале благословения Папы Римского Иоанна Павла II. Поворота на эту дорогу, в широком смысле, еще не произошло, однако предложения выдвигаются, в том числе в рамках деятельности того же Международного валютного фонда.
III. Заключение
Вышеприведенные наброски позволяют в достаточной степени отчетливо увидеть, что развитие банкротного права представляет собой дифференциацию такого рода. В последнее время нарастают сильнейшие разветвления после, в буквальном смысле, тысячелетий стабильности. К чему сведется этот эволюционный скачок, является ли он последствием современного капитализма, для которого, как будто, основным лозунгом является погоня за источниками получения денежных средств, или, может быть, последствием дифференциации между причинами денежной эмиссии в современной экономике. Возможно, причины совсем в другом, в будущем это выяснят историки. Сегодня на наших глазах разыгрывается увлекательный сценарий.