I. Введение
Тем не менее, также очевидно, что зернистая сущность объектов имущества и прав на недвижимость не изменилась. Великие имущественные реформы никак не затронули сущность таких понятий как права собственности (freeholds), права аренды (leaseholds), сервитуты (easements), залог недвижимости (mortgages) и так далее. Разумеется, хирургический скальпель как следует поработал над схемами обладания этими правами, возможностью их создания в рамках закона или права справедливости, способами их передачи. В первую очередь, лапароскопическая операция проведена над способами создания данных вещных прав (proprietary rights). Однако в январе 1926 года люди владели практически тем же самым имуществом, что и в декабре 1925 года, даже если допустимые для них возможности совершения сделок изменились на будущее. Данная реформа права совершения сделок с имуществом не завершилась в 1926 году. Впоследствии вносились новые изменения в порядок оформления сделок специальными актами (deeds), законность / незаконность устных сделок и порядок регистрации недвижимого имущества. Данный процесс идет непрерывно.
Причины реформ 1925 года хорошо известны, и их достижения по-прежнему видны. Например, неоспорим тот факт, что отказ от нерегистрируемого совершения сделок с недвижимостью (conveyancing) и переход к регистрации таких сделок, который набрал ход после 1950 года, а также изменения 1925 года в нормах об общем владении, существенным образом улучшили экономическое и социальное благосостояние подавляющей части населения, а также укрепили здоровье финансовых и публичных институтов Великобритании. Нет необходимости уделять много времени этому вопросу. В самом деле, даже самое знаменитое предложение реформы со времен 1926 года (речь про введение электронного порядка совершения сделок с недвижимостью) по-прежнему нереализуемо, адаптация происходящих в праве недвижимости процессов к нынешней или будущей ситуации в мире — недооцененное достижение тех, кто участвовал в продавливании и реализации реформы права недвижимости.
Тем не менее, право недвижимости состоит не только из процедур купли-продажи, залога и регистрации. Его сущность в том, что мы должны наслаждаться своим домом, бизнесом, отношениями и безопасностью. В данной сфере также возникало немало предложений о реформе широко известных понятий об объектах имущества и правах. Некоторые из этих предложений были облечены в Законопроектно-нормативную форму, а некоторые были вплетены в ткань общего права (common law) с помощью судебной изобретательности. Однако несмотря на то, что реформа арсенала сделок с недвижимостью, в общем и целом, была успешной, реформа базовых понятий оказалась не такой всеохватной. Возникало меньше идей, меньше одобрения со стороны критиков в отношении нормативных правил, которые нашли свое отражение в законодательстве. И это невзирая на тот факт, что было бы странным придерживаться позиции о практически идеальной форме законодательства о недвижимом имуществе. Пусть даже многое зависит от того, на какой вы стороне, все же лишь самый оптимистичный аналитик смог бы заявить, что улучшать нечего. Борьба арендатора (tenant) с арендодателем (landlord), который отказывается чинить крышу, расстройство застройщика по поводу обязательного права соседа на солнечный свет, принуждение долевого собственника продать семейное жилье, чтобы помочь партнеру с долгами, лишение давностного владельца (squatter) его многолетнего жилья, лишение землевладельца титула на имущество, которое он уже готов реконструировать, неожиданная для должника продажа его имущества кредитором без серьезного учета его интересов — все это говорит об обратном. Работы еще очень много.
В данной главе не предполагается осуждать работу, проделанную органами земельной реформы, осуждать изобретательность судов, развивающих общее право (common law), увести коллег от мыслей о немыслимом, а также предлагать даже самую радикальную хирургическую операцию для права недвижимости, будь то в части сделок с недвижимостью или сущностных понятий. Однако, по ходу размышлений о реформе права недвижимости, в части сделок и сущностных понятий, в данной главе выдвигается предположение о том, что нам нужно присмотреться к истории происхождения права недвижимости как к предмету, который развивался на основе того, как люди использовали или должны были использовать недвижимость, а не предполагать, что право недвижимости было или когда-либо могло быть упорядоченно применяемой и построенной системой, основанной на первых принципах. Признавая природное происхождение права недвижимости, которое представляет собой отражение реалий пользования землей в социальном и экономическом контексте, а не систему, построенную на непременно единой и рациональной группе принципов. Благодаря этому мы, возможно, лучше поймем, какие Законопроектные реформы необходимы сегодня, что не нужно трогать, и какие предложения о реформе могут сработать. Данный аргумент не отвергает принцип как таковой и защиту абстрактных прав, будь они основаны на частном или публичном праве. Но данный аргумент предупреждает против реформы ради реформы, например, от желания «почистить» или «упростить». Реальность такова, что способы владения землей многообразны, а суровая реальность заключается в том, что право недвижимости, в соответствии с этим, является сложным, и это правильно. Из этого вытекает следующий важный момент, а именно, что реформа или решение отказаться от нее должны в значительной степени отражать действия владельцев недвижимости в рамках границ, определенных внешними обязанностями, предусмотренными гражданским и уголовным правом. Даже в этом случае современное право недвижимости совершенно непринужденно признает вещные правомочия, отталкиваясь от способов землепользования, если фундаментом вещного притязания не является нарушение уголовных или гражданских норм. Современное право недвижимости более органичное, чем это закладывается принципами.
II. Природное происхождение и содержание современного права недвижимости
Банально начинать с этого, но в качестве хорошей стартовой точки давайте вспомним, что современное право недвижимости (как в части сделок с недвижимостью, так и в части сущностных понятий) берет начало в феодальной системе, основанной на социальных и экономических потребностях времен норманнского завоевания. Оно было высшим проявлением права, основанного на реалиях землепользования, когда нормативные правила искажались во имя цели служения экономике и обществу, а не наоборот. Аналогичным образом, когда феодализм был заменен более сложными социальными отношениями, сущность права продолжала отражать то, как люди пользовались землей и как они могли реализовать виндикацию своих прав на землю в обществе, в котором правовая юрисдикция была преимущественно локальной и строилась вокруг наглядных действий, а не зафиксированных принципов. Так, например, право на доход от эксплуатации чужой земли (profits a prendre) было гораздо важнее на заре права недвижимости, чем сегодня, потому что оно было важнее для локального и сельского сообщества, тогда как сервитуты (easements), которые имеют большое значение в современном индустриальном и городском обществе, были гораздо менее развиты в средневековом мире недвижимого имущества. Позднее, когда сервитуты начали выходить на первый план по мере изменения способов пользования землей, право адаптировалось и признало тот факт, что такие нематериальные права были существенны. Это привело к изменению способов создания таких вещных прав. Не было практической возможности создать сервитут через передачу владения землей, поэтому право согласилось с тем, что передачу можно осуществить актом пожалования (lie in grant). Данное право по-прежнему применяется. Аналогичным образом можно вспомнить про сильно оклеветанное современное правило о том, что бремя односторонних обязательств о действии/бездействии (positive covenants) не может существовать одновременно с правом неограниченной собственности (freehold estate). Исторически так случилось, что подобные обязанности переходили наследникам обязанного лица в форме личной обязанности, закрепленной за феодальной повинностью, независимо от того, кто владеет землей. Нельзя говорить, что передача этого бремени была недопустима, просто оно не входило в состав недвижимости, а отражало личные отношения между отчуждателем и получателем. Когда появилась возможность создания односторонних обязательств, приносящих выгоду, будучи в составе недвижимости, а не возлагающих личные обязанности по договору, приходилось делать выбор. Проблема была не в принципе передачи связи, решающими факторами были последствия для использования земли и экономической ценности обремененного земельного участка. Это привело к практическому (а не принципиальному) выводу о том, что ограничительные обязанности могут следовать, а односторонние обязательства о действии/бездействии — как правило, нет. Однако, более глубокий анализ показывает, что право находит возможность передавать бремя действия/бездействия, когда это важно для эффективного использования земли.
Цель этого неглубокого погружения в историю не в кратком пересказе прошлых событий в праве недвижимости, а в желании подчеркнуть, что право недвижимости своими корнями уходит далеко вглубь в живую практику, и данный природный фундамент по-прежнему с нами и сегодня. В современном праве недвижимости мы видим очевидные примеры в праве не основанного на законе владения (adverse possession) и в давностных сервитутах (prescriptive easements). Пусть даже теоретическая основа данных институтов очевидным образом уникальна, приобретение титула на основе владения или легитимизация долгого владения через давность иллюстрирует механизм системы права недвижимости, основанный на реальности, а не на абстрактных понятиях права или правомочия. Процитируем решение Верховного суда Великобритании (Supreme Court) от 2016 года:
«чтобы определить характер и границы права, возникшего на основе давности, необходимо изучить фактическое использование этого права, на котором оно, как это заявлено, основывается... Поэтому правильная формулировка вопроса не в том, какими понятиями можно сформулировать предоставление имущества... а в какой степени пользователь осуществляет право в течение срока давностного владения...»
Юрист в сфере права недвижимости, в общем и целом, не найдет ничего оскорбительного в идее о том, что право должно следовать за реальностью, даже если это означает ликвидацию более абстрактного права другого человека, не осуществляющего владение землей. На самом деле, доказательство природного характера земельного права не ограничивается приобретением прав в силу пользования. В прошлом возникало много дискуссий по поводу характера лицензий и их предполагаемого вещного эффекта, особенно в отношении тех, которые создавались на договорной основе. Тем не менее, пусть даже это можно считать вопросом принципа, в основе нынешнего общепринятого восприятия лицензий лежит понимание того, что процессы пользования землей — комплексные, изменчивые и бесконечно вариативные. Причиной того, что лицензии не имеют вещного эффекта, является то, что они выполняют важную функцию в системе имущественного права, а именно они упорядочивают текущее землепользование без риска последствий для будущего землепользования. Принимать лицензии за вещную концепцию означает не просто демонстрировать глубокое непонимание теоретических границ имущественного права, но и не понимать тот факт, что предметом права недвижимости, как минимум, в равной степени является как пользование, так и принцип. Для примера можно вспомнить дело «Bruton v London & Quadrant Housing Trust», по поводу которого написано столько работ, анализирующих его концептуальные основы. Однако, реальная критика решения, принятого в этом деле, заключается в том, что оно не имеет смысла с практической точки зрения, независимо от содержания теории. Если предположить, что г-н Брутон (Bruton) обладает правом аренды и благодаря этому является бенефициаром подразумеваемого одностороннего обязательства о проведении ремонта, что и было причиной возбуждения разбирательства, каким образом он виндицирует данное право у «London & Quadrant», которая обладает лишь лицензией (с этим фактом согласились все)? Г-н Брутон не может принудить «Quadrant» к проведению ремонта, потому что у нее нет права прикасаться к самой земле. Если г-н Брутон получает возмещение убытков в силу подразумеваемого одностороннего обязательства, он не может проводить ремонт. Обязательство о возмещении убытков, в сущности, означает предъявление «Quadrant» требования уплатить деньги, которых у нее может и не оказаться, в отношении обязательства, которое она на самом деле на себя не брала и в реальности выполнить не может. Важнее всего (и это вполне прогнозируемый момент), что принятое решение породило практическую реакцию собственника, который отозвал лицензию «Quadrant» на спорный объект и на другие объекты по всему Лондону. В результате «право аренды» г-на Брутона и других людей прекратило свое существование. Много людей лишилось дома. Мы можем теоретизировать сколько нам угодно по поводу дела Брутон, однако данное решение — наглядный пример того, что происходит, когда реформа или развитие права недвижимости (по Законопроектному или судебному пути) основывается на теории (пусть даже на дефектной) вместо того, чтобы основываться на понимании реальных способов землепользования. Непонимание практической роли, которую лицензии играют в современном праве недвижимости, может привести к изменению концепции аренды в Великобритании, которое было бы совершенно бессмысленным и могло бы негативно сказаться на функциональных (и других) ролях аренды и лицензии. Точно так же не удивляет тот факт, что абсолютно не органичный режим общей собственности на многоквартирный жилой дом (commonhold) почти закончил свое существование. Не имея никакой связи с реальностью, данное творение законодателей испытывает потребность в большом количестве сложных нормативных правил только для поддержания своего существования. Оно стало наглядным доказательством того, как не нужно решать признанные проблемы права недвижимости.
Данная природная нормативная база не ограничивается творениями средневекового права недвижимости. Даже в нормах об эстоппеле (estoppel) мы видим очевидный пример природного развития и роста современного права недвижимости без необходимости добавлять удобрение в виде Законопроектно назначенной схемы. Возникнув как норма доказательственного права, затем найдя применение как защита против иска, основанного на праве землевладельца, и превратившись в самостоятельное основание для иска, эстоппель является типичным примером того, каким образом право недвижимости может ответить на изменчивость правовых, социальных и экономических условий. Не удивительно, что основанные на эстоппеле иски стали так многочисленны после ужесточения формальной процедуры путем принятия закона «Об имущественных правоотношениях (различные положения)» 1989 года (Law of Property (Miscellaneous) Provisions Act 1989), потому что эстоппель используется в ответ на избыточное отрицание ожиданий по поводу землепользования. Далее, не удивляет тот факт, что эстоппель используется все чаще (по крайней мере, судьями) в делах, связанных с бенефициарным владением, потому что присущая ему гибкость соотносится с огромной вариативностью реальных взаимоотношений между людьми. Такие направления развития стали возможны благодаря природному характеру права недвижимости, и с их помощью право недвижимости выполняет свою задачу в современном мире. Великие реформы 1922-25 годов прошли под знаменем потребности в эффективном землепользовании в новых социальных и экономических условиях после 1918 года, а не строились на фундаменте великой концепции о том, как должно выглядеть право недвижимости. С тех пор не возникало никаких событий, которые помогли бы найти более хороший путь развития. На самом деле, происходит обратное. Данный урок нельзя забывать, размышляя о новых реформах права недвижимости, будь то в части сделок с имуществом или на концептуальном уровне.
III. Реформа права: успехи и провалы
Сложность права недвижимости является отражением его природного фундамента, потому что способы землепользования сложны и не статичны. Получается, что право недвижимости должно развиваться, чтобы служить интересам изменчивого общества. Данная эволюция может проходить под лидерством судов или в результате более обстоятельного анализа права. Первый способ обычно предполагает поштучное рассмотрение (или, как минимум предоставление ответа для одной проблемы), а последний чаще представляет собой глобальную реформу отдельной сферы. Разумеется, правовые реформы могут возникать для выполнения самых разных целей: устранение несправедливости или неопределенности, решение выявленных или врожденных проблем, разъяснение отдельных моментов, снижение затрат, признание изменений в социальных и экономических отношениях, реализация политики в публичных интересах. Однако, правовая реформа, будь то Законопроектная или судебная, которая опережает реальность землепользования и его восприятия обществом (в том смысле, что она потребует изменить реальный порядок владения недвижимостью или отношений по поводу нее, оправдывая такое изменение публичными интересами, оптимизацией расходов или просто тем, что будет «лучше») —рискованное предприятие. Движимая принципом реформа не обречена на провал, но с ней возникает риск создать больше проблем, чем решить. Это не самый привлекательный аргумент, он отдает самоуспокоением и сам по себе создает риск того, что прошлое задушит будущее. Но было бы ошибкой отделять принципы от практики для достижения политических целей, и даже еще хуже было бы чинить то, что не сломано. Причем дело не только в этом, программа основанной на принципе реформы может быть уничтожена теми, кто не разделяет эти принципы, или она может быть искажена теми, кто громче кричит о своих принципах. Нередко бывает так, что реформа, которая «упрощает» или «очищает» право, неуместна, потому что землепользование в реальной жизни редко бывает простым или неизменным. Сторонники правовой реформы иногда предполагают, что упрощение обязательно ведет к ясности и эффективности. Возможно, так оно и есть, однако оно также может привести к судебным разбирательствам, потому что сложность реального землепользования не исчезнет исключительно благодаря пожеланиям права. Возможно, именно это является одной из причин того, что история реформы права недвижимости после 1925 года была переменчивой, стала шахматной доской из успехов и провалов.
A. Регистрация недвижимости в Великобритании
Если смотреть в целом, внедрение всеохватной системы регистрации титулов было успехом. Однако, закон Великобритании о регистрации недвижимости 1925 года (Land Registration Act 1925) по своим целям и эффектам был большей частью нацелен на сделки с недвижимостью, потому что он предусматривал систему записи и гарантии прав, юридическая сила которых существовала независимо от реестра, а вот закон Великобритании о регистрации недвижимости 2002 года объединил в себе базовые реформы и изменения в порядке регистрации. Уже достаточно много раз отмечалось, что закон о регистрации 2002 года предназначен для изменения восприятия понятия о титуле в Великобритании: регистрация перестала быть просто записью о существующем владении, она стала предпосылкой возникновения этого факта. На самом деле, это довольно сильно отличается от концепции, заложенной в 1925 году, потому что во многих отношениях оно отдаляет нормы о регистрации титула от реального восприятия обществом процесса землепользования и землевладения. Но даже в этом вопросе нормы закона от 2002 года шизофреничны. Положения о не основанном на законе владении (adverse possession) разделяют понятия «пользования» и «права» таким образом, что обыватели, возможно, его одобрят (по крайней мере, это касается землевладельцев). С другой стороны, положения о гарантии титула и возмещении убытков, судя по всему, отдают предпочтение формальному акту регистрации титула перед «реальным» владельцем. Поэтому в некоторых кругах, разумеется, возникло опасение, что «хвост регистрации титула (возможно) будет вилять собакой землевладения».
Природная основа права недвижимости Великобритании является одной из главных причин того, почему нам приходится делать сложный выбор, размышляя об актуализации закона о регистрации 2002 года. В настоящее время закон от 2002 года предусматривает сильный крен в сторону формального акта регистрации и снижает значимость более старых концепций о титуле, основанном на ранее возникшем праве. Однако, данная мысль искушает тех, кто осознает невозможность эффективного применения права в контексте полного разделения правомочия и реальности. Достаточно трех примеров. Во-первых, институт не основанного на праве владения (adverse possession) в значительной мере нейтрализуется, если предшествующий 12-летний срок исковой давности (limitation period) не успевает истечь перед датой вступления в силу закона от 2002 года, при этом предусмотрено исключение для споров о границе, которые необходимо полностью закрывать на основе доказательств о месте расположения объекта, а также для эстоппелей (estoppels), которые представляют собой высшую форму защиты против несоразмерного отказа в землепользовании. Во-вторых, титул зарегистрированного правообладателя неоспорим, даже если он основан на ошибке, то есть он бы не обладал титулом в случае, если бы земля не была зарегистрирована. Он должен быть владеющим правообладателем (proprietor in possession). Под владением понимается достаточная степень эксклюзивного физического попечения и контроля. Когда обладатель земли осуществляет реальное владение, ошибка в реестре не исправляется (исключая случаи, когда дается согласие, имеет место мошенничество/отсутствие надлежащей заботы, которые являются единственной или важной причиной ошибки), если только ее оставление не будет несправедливым. Это не то же самое, что допущение устранения ошибки только по причине того, что это справедливо: это должно быть несомненно несправедливым еще до того, как фактическому землевладельцу будет причинено беспокойство. Напротив, если правообладатель не осуществляет реальное владение, то необходимо издать приказ об устранении ошибки в реестре, кроме случаев, когда существуют исключительные причины для отказа в этом действии. Другими словами, полная гарантия титула зависит от землепользования с точки зрения регистрации недвижимости. В-третьих, широко известные положения о преобладающих интересах, возникающих на основании «поддающегося проверке фактического владения», признают, что землепользование (особенно в отношении жилых домов) это такая вещь, которая достойна особой защиты.
Следовательно, принимая решение о необходимости актуализации закона Великобритании о регистрации недвижимости 2002 года (если в этом вообще есть нужда), было бы мудро начать с признания некорректности заявления о том, что категорическое и слепое утверждение о безусловной окончательности реестра является неверным. В самом деле, нельзя забывать о том, что закон от 2002 года гарантирует титул, но не делает его неоспоримым. Если мы примем тот факт, что в природной системе права недвижимости Великобритании следует учитывать понятия пользования и извлечения выгоды при принятии решений о приоритетах и правомочиях, нам нужно прекратить негодовать по поводу «правильного» или идеального построения системы права недвижимости, а сосредоточиться на построении такой системы, которая будет эффективна на практике в контексте политических целей, которые мы сами себе ставим. Например, нет причин настаивать на электронном оформлении сделок с недвижимостью (как это было задумано изначально) только потому, что мы живем в цифровой эпохе. Земля — это не акции, которые могут обращаться в электронной форме на фондовой бирже, и скорость не всегда будет преимуществом в случае, когда активом является жилой дом или бизнес, занимающий фиксированное положение во времени и пространстве. Если мы согласимся с тем, что земля — это другой вид актива, будет совершенно уместно выступать в пользу другой системы совершения сделок с ней, отличающейся от сделок с другими средствами благосостояния, как это сейчас происходит с нынешними требованиями о порядке осуществления формальных процедур. Поэтому на вопросы о гарантии титула, устранении ошибок и возмещении убытков, на самом деле, нельзя ответить, если начинать с вопроса: «должен ли реестр быть абсолютным?» или «есть ли контекст для принципа nemo dat?», потому что таким образом приоритет отдается концепции регистрации недвижимости, а не тому, каким образом общество использует и воспринимает недвижимость. Действующие положения закона Великобритании о регистрации недвижимости 2002 года вполне могут создать правильный баланс. Недавно высказанные сомнения основаны больше на подходе Королевского реестра недвижимости (HM Land Registry) к выплате компенсации убытков, чем на проблемах с самим законом от 2002 года. Другими словами, давайте не будет спешить с реформами закона от 2002 года, основываясь на принципе, и перейдем к ним только после реалистичной оценки ее практического воплощения в повседневной жизни.
B. Арендодатель и арендатор: односторонние обязательства в сделке аренды недвижимости
Если речь заходит про Законопроектные реформы, на которые обрушилась большая критика, вспоминается закон Великобритании «Об арендодателе и арендаторе (односторонние обязательства)» 1995 года (Landlord and Tenant (Covenants) Act 1995). История принятия этого закона сложна, его положения не в полной мере отражают первоначальное содержание отчета Законопроектной комиссии (Law Commission) 1988 года. Он был принят по процедуре частного законопроекта, внесенного членом Парламента (Private Members Bill), в результате чего родился проект, совмещающий в себе компромиссы и эгоистичные интересы. В деле «First Penthouse Ltd v Channel Hotel Properties» судья Лайтман (Lightman) указал следующее: «закон от 1995 года является продуктом поспешной разработки, а его положения создают исключительные трудности». На самом деле, данные трудности лишь частично можно отнести на счет истории принятия закона, потому что многие проблемы вырастают из того факта, что закон пытается наложить законодательно введенную схему на систему односторонних обязательств, которые были эффективны еще с шестнадцатого века. Разумеется, это говорится не к тому, что никакие реформы не нужны, потому что само по себе аннулирование первоначальной ответственности арендатора отражает переход права аренды от договорной основы к имущественной. Данное изменение назрело уже давно, однако закон идет гораздо дальше, чем было нужно, в своем неуместном стремлении к упрощению и урегулированию, попросту отрываясь от реальности. Временами создается впечатление, что закон применяется отдельно от практических отношений между арендодателем (landlord) и арендатором (tenant), в рамках которых он, предположительно, должен существовать. В свою очередь это привело к большому количеству судебных разбирательств, потому что стороны пытаются заставить этот закон работать таким образом, чтобы он отражал коммерческие реалии. Поэтому в деле «First Penthouse Properties» судья Лайтман принял решение, что если одностороннее обязательство «по своей формулировке выражено как личное», это не позволяет ему автоматически следовать за оборотом права собственности, и его следует оценивать через анализ существа обязательства и использованных формулировок. Таким образом предотвращается возникновение односторонних обязательств, изначально никак не связанных с переходом прав на недвижимость (и таким образом противоречащих разумной коммерческой практике). В деле «Lee v Sommer» суд отказался толковать закон от 1995 года (при рассмотрении «проблемных уведомлений» по разделу 17) таким образом, который мог бы не дать урегулировать споры между арендодателем и арендатором по поводу задержки арендной платы. В деле «UK Leasing v Topland Neptune» обратная уступка в пользу первоначального арендатора, который осуществил уступку в нарушение одностороннего обязательства, была признана не аннулированной в силу рассматриваемого закона (что было абсолютно оправданно), невзирая на то, что такое толкование положений закона было полностью допустимо. В обоих этих делах другой исход не имел бы практического смысла, но мог бы стать практически непреднамеренным последствием оторванности законопроектной схемы от реальности. Кроме того, есть еще два важных решения в делах «K /S Victoria Street v House of Fraser» и «Avonridge Property v London Diocesan Fund», которые убедительно подчеркнули, что при малейшей возможности закон следует толковать, отталкиваясь от его применения в реальном мире отношений между арендодателем и арендатором.
Другими словами, закон 1995 года является примером законодательного акта, который слишком сильно сосредоточен на принципе и политике за счет практики и реальности. Разумеется, он разработан с целью решения ряда признанных дисбалансов в отношениях между арендодателем и арендатором. И он это делает. Однако он заходит слишком далеко и, будучи оторванным от природной структуры права «арендодатель-арендатор», он все усложняет, повышает расходы и подвергается критике. Сложившаяся практика, по поводу которой было немного судебных разбирательств, заменена неурегулированной практикой и большим количеством судебных дел. Центральные цели закона, а именно защита против сохраняющей силу ответственности первоначального арендатора и допустимость совместного существования ответственности и обладания правом аренды или возвращенным правом, могли быть достигнуты и без сложной системы, и это могло бы быть созвучно с тем, как должны протекать отношения между арендодателем и арендатором по мнению общества. Однако не было необходимости выходить за рамки этой задачи и заменять идеально прозрачную систему сложным законопроектным механизмом, практические последствия внедрения которого не были продуманы. Не удивляет, что Законопроектная комиссия отметила закон как потенциально нуждающийся в изучении. При этом реформа должна быть легким прикосновением, она должна быть сосредоточена на устранении отдельных практических проблем, поднятых этим законом, а не попыткой второй раз переизобрести колесо.
C. Арендодатель и арендатор: средства защиты
Законопроектная комиссия долго мучилась с вопросом средств защиты, применяемых в рамках права «арендодатель-арендатор», без значительного прогресса. В ее отчете 1991 года по поводу ареста имущества в обеспечение долга предлагалось аннулирование. Однако это древнее феодальное средство защиты исчезло для всех видов аренды (tenancy) лишь после внедрения механизма взыскания просрочки по коммерческой аренде (Commercial Rent Arrears Recovery scheme) в апреле 2014 года. Тем не менее, стоит отметить, что с учетом практической важности инструмента ареста имущества в обеспечение долга, особенно в контексте предполагаемого банкротства арендатора, вместо коммерческой аренды было предоставлено средство защиты в форме самопощи (self-help remedy). На самом деле, вышеуказанная схема взыскания просрочки не является замаскированным арестом имущества в обеспечение долга, но по сути близка к нему. Более депрессивная (для арендаторов) картина возникает в контексте провалившегося внедрения изменений, имеющих отношение к прекращению аренды, особенно в связи с конфискацией. По данному вопросу мы наблюдали значительную активность Законопроектной комиссии, и пусть даже в отношении порядка взыскания проведены реформы (как законопроектные, так и судебные), суть осталась та же, а именно арендодатель может расторгнуть аренду на основании нарушения одностороннего обязательства (covenant), однако арендатор не может (за исключением воистину исключительных случаев) выйти из сделки аренды до истечения ее срока. Пусть даже данный проект ожидает итоговой реакции правительства, и можно справедливо сказать, что Законопроектная комиссия выполнила свою задачу и внесла проект реформы, скорее всего, никаким предложения хода не дадут.
Причины этого отсутствия прогресса хорошо известны, но еще нельзя забывать историческую проекцию средства защиты в форме конфискации и его взаимосвязь с землепользованием. Конфискация восходит к временам, когда более сильным землевладельцам нужен был эффективный и работающий метод возврата владения (основания титула) против лица, земельный интерес которого лежал где-то между договорной и имущественной основой. Даже сегодня мы видим широко распространенное общее мнение о том, что «арендаторы» на самом деле не владеют «долей» в недвижимости, и что истинные владельцы должны обладать правом на возврат «своего» недвижимого имущества, если временно занимающее его лицо не выполняет свою часть сделки, и неважно, насколько она обременительна. Самым сильным аргументом в пользу реформы является то, что на практике нет никакого основания для самопомощи, за исключением случаев, когда объект оказывается заброшен, потому что санкционированные судом средства защиты получить несложно и (сравнительно) недорого. Поэтому, дальнейший прогресс, возможно, не должен быть сосредоточен на самом по себе средстве защиты в форме конфискации / расторжения, потому что данный инструмент, несомненно, доказал свою пользу. Вместо этого можно в значительной степени реформировать процедуру получения такого средства защиты. Аналогичным образом можно поступить с правом арендатора на принудительное исполнение арендодателем своих обязанностей. Необходим быстрый и надежный способ принудительного исполнения, а не способ, обеспечивающий освобождение арендатора от добровольно взятых им на себя обязанностей. Возможно, стоит пойти путем расширения компетенции Трибунала первой инстанции (First Tier Tribunal) наподобие юрисдикции Арендного трибунала (Tenancy Tribunal) Новой Зеландии (но не ограничивая его жилищным сектором). Либо, возможно, можно использовать как шаблон недавние изменения, внедренные законом Великобритании «Об ослаблении процедур регулирования» 2015 года (Deregulation Act 2015) и связанные с недопущением карательного расторжения гарантированной краткосрочной аренды (assured shorthold tenancy).
Другими словами, вместо того, чтобы вводить сравнительно хорошо проработанную схему расторжения аренды по инициативе арендатора, что было бы воспринято многими как принципиальное противоречие с самой природой аренды, реформу следует сосредоточить на обеспечении эффективного обращения взыскания на взятые на себя обязанности и на недопущении злоупотребления существующим регрессом. Представляется, что реформа, нацеленная на подрыв того, что считается сущностью аренды как владения чужим имуществом, имеет немного шансов на успех. И на данный момент никакого успеха нет и в помине.
D. Арендодатель и арендатор: состояние и условия содержания имущества
В 1996 году Законопроектная комиссия опубликовала отчет, который чрезвычайно убедительно продемонстрировал дефекты действующих норм права в части направления требований об исполнении арендных обязанностей, особенно в сфере краткосрочной аренды жилья. Законопроект мог бы внести существенный вклад в улучшение жизненных условий проживающих в жилье лиц и мог бы урегулировать то, что многими считается одной из самых больших несправедливостей современного права недвижимости. Речь идет про отсутствие широко распространенного базового стандарта условий проживания. Сегодня уже очевидно, что рекомендации, содержащиеся в отчете Законопроектной комиссии, не будут воплощены в законе.
В данной правовой сфере нет перспективы реформы в ближайшее время. По-прежнему преобладает мнение о том, что вопрос ремонта имущества — это вопрос договорных отношений сторон, на который должен распространяться минимальный объем подразумеваемых обязанностей с оглядкой на общие нормы по обеспечению безопасности в отношении конкретных аспектов пользования помещением. Феодальная история аренды и существующее в Великобритании мнение о том, что рынок не потерпит значительных ремонтных обязанностей (как минимум, не в краткосрочной аренде жилья) — это препятствия на пути прогресса. При этом другие юрисдикции не проявляли такой стеснительности при внедрении стандартов с гораздо более высоким минимальным порогом. И вновь, возможно, следует начать с разработки эффективных средств защиты для арендаторов, которые готовы применить ту защиту, которая у них есть.
E. Сервитуты и односторонние обязательства
Другая давняя сага тянется в вопросе сервитутов (easements) и односторонних обязательств (covenants). Сегодня создается впечатление, что последние итерации проектов реформ (речь про отчет «Заставляя землю работать: сервитуты, односторонние обязательства и извлечение дохода из чужой недвижимости» 2011 года (Making Land Work: Easements Covenants and Profits a Prendre)), имеют шансы оказаться в собрании законодательства. По крайней мере, те их разделы, которые содействуют застройке земли.
Основное направление реформы должно сосредоточиться на приобретательной давности (law of prescription). Мало кто будет отрицать, что нынешние нормы нельзя назвать удовлетворительными. Ценность возможности предъявить свои претензии на право, основываясь на долгом пользовании, общепризнана, даже в эпоху всеобъемлющей регистрации недвижимости, однако технические и вымышленные аспекты права Великобритании в современной редакции, а также провал прошлых реформ, в значительной степени ослабили полезность этого института. Очевидно, что надо принимать какие-то меры, при этом, признаю, они не должны осложнить процесс возникновения сервитута (easement) через пользование. Реформа не должна заключаться в де факто аннулировании приобретательной давности. В самом деле, создается впечатление, что предложения Законопроектной комиссии основаны на прагматичной оценке того, что необходимо предпринять в целях эффективного правоприменения при сегодняшних обстоятельствах. Однако, когда речь заходит о проектах, предполагающих изменить порядок возникновения сервитута в силу презумпции, потребность в реформе прекращает быть такой насущной или целесообразной. Мы знаем, что большинство случаев, когда применяется презумпция, будь то в силу необходимости, общности намерений, раздела 62 закона Великобритании о регистрации недвижимости 1925 года или (все реже применяемого) решения по делу «Wheeldon v Burrows», возникает в результате невнимательности тех, кто несет ответственность за соответствующие сделки купли-продажи или аренды недвижимого имущества. Такие дела не повсеместны. Базовой характеристикой данных «методов» является то, что они позволяют правополучателю извлекать выгоду из ранее осуществлявшейся деятельности, которая приносит выгоду потенциально основному земельному участку и которая разумно считается атрибутом этого участка.
Тем не менее, нет никаких доказательств того, что современное право — неопределенное или сложное либо создает для объектов недвижимости непредвиденное и несоразмерное бремя. Реальность такова, что презумпции, созданной в силу передачи или оговорки, легко избежать, что и происходит повсеместно. Возможно, в данных обстоятельствах инициированное законодателем изменение формулировок не причинит вреда, однако оно создает риск непреднамеренного изменения параметров современного права, то есть расширения или (что вероятнее) включения в договор обстоятельств, при наступлении которых такие права могут возникнуть в силу презумпции. Это будет означать изменение практической основы их создания без какой-либо заметной выгоды. Аналогичным образом, возможно, следует дополнительно и тщательнее подумать над проектом о предоставлении полномочия на прекращение или изменение условий сервитута, который в настоящее время рассматривается в рамках предложения по односторонним обязательствам собственника. Несомненно, владельцы обремененных земельных участков поприветствуют создание такого полномочия, в основном для того, чтобы прекращать или изменять сервитуты, препятствующие застройке. Возможно, интересы общества и экономического развития триумфально возобладают над частным правом, однако природа сервитута такова, что он чаще всего представляет собой «одноразовое» ограниченное право, которое значительно расширяет возможности использования основного участка. Обычно он не создает больших препятствий в использовании обремененного участка. Пусть даже отчет Законопроектной комиссии нельзя назвать несбалансированным, его общий настрой создает впечатление, что сервитут скорее создает проблемы, чем предоставляет возможности. Однако цель сервитута или даже его основной эффект — не в этом. Если признать, что редко какой покупатель станет приобретать земельный участок, как минимум, не попытавшись обнаружить все обязательные сервитуты, нет никакой бросающейся в глаза причины предполагать, почему сервитуты следует аннулировать без согласия владельца основного участка, даже если ему (ей) причитается компенсация. Создается впечатление, что данный проект отдает приоритет ценности над пользованием, противоречащий фундаментальной основе права недвижимости Великобритании. То же самое можно сказать про предложения, связанные с давностными правами (prescriptive rights) на солнечный свет. Пусть даже институт давности нуждается во внимании, взятое направление на изменение способа принудительного осуществления права на солнечный свет недвусмысленно отдает приоритет потребностям одной категории землевладельцев (речь про застройщиков) над другими. Это выбивается из картины природного характера права недвижимости как системы, которая стремится найти баланс между правами соседей и попытками избежать искусственного расширения одних прав за счет других.
Опубликованные в 2011 году проекты по поводу односторонних обязательств (covenants) вновь поднимают вопрос, который долго обсуждался в современном праве недвижимости. Речь про следование обязанностей о действии/бездействии за правом собственности. В деле «Rhone v Stephens» наглядно продемонстрировано, что сегодня право меняется только законодателем. Факт смерти права общей собственности на жилье (commonhold), очевидно, превращает это в императив. Как уже отмечалось выше, нет общего согласия по поводу того, что такое изменение целесообразно. Возможно, отсутствует правильное понимание того, почему обязанности о действии/бездействии обычно не следуют за переходящим правом собственности. Возникает искушение предположить, что это историческая причуда, однако прецедентное право (case law) наглядным образом отражает обеспокоенность по поводу того, что подобные обязанности могут чрезмерно обременить обремененный ими земельный участок и сделать его бесплодным. Если учитывать позицию Законопроектной комиссии по поводу сервитутов в целом и права на солнечный свет в частности, введение более обременительной обязанности, например, одностороннего обязательства о действии/бездействии потребует более сильного аргумента. Допустимость следования обязанностей о действии/бездействии в сделках аренды сама по себе не убеждает, что они должны следовать за правом собственности. В самом деле, можно было сказать, что современное право недвижимости эволюционировало до того, что оно позволяет землевладельцам самостоятельно определиться с тем, как они будут использовать земельный участок. Допустимость следования обязанностей о действии/бездействии за арендой соотносится с обязанностями двух сторон, которые по-прежнему связаны друг с другом (через сделку аренды). Однако, если позволить им следовать за правом собственности, то это будет означать предоставление одному землевладельцу, который может не иметь совершенно никакой связи с другим, права предъявлять своему соседу требование о совершении каких-то действий. Нельзя забывать, что сюда входит не только факт того, что землевладельцу придется расходовать денежные средства в счет выполнения обязанностей собственника о действии/бездействии, но и факт того, что такие расходы могут быть затребованы лицом, с которым такой землевладелец не имеет никакой связи. Именно поэтому в современном праве недвижимости уже по большому счету невозможна сделка между рентополучателем и собственником участка об уплате ежегодной ренты (rentcharge).
F. Общая собственность: создание и последствия
В отличие от права «арендодатель-арендатор» право общей собственности сегодня радикально отличается от той редакции, которая существовала до 1926 года. Однако его история не похожа на непрерывную череду побед. Пусть даже механизмы общей собственности подвергались значительным реформам, хорошо известно, что очевидные социальные изменения в понятии семьи и интимных отношений не отражены в законе.
Задачей реформ 1925 года было освобождение находящихся в общей собственности объектов недвижимости от ограничений, присущих землям поселений и трастам старого типа. Успех, который заключается в создании возможности отчуждения доли в общей собственности и ее коммерческого оборота, очевиден. Механизмы, введенные в 1926 году, модернизированы законом Великобритании «О трастах недвижимости и назначении трасти» 1996 года (Trusts of Land and Appointment of Trustees Act 1996). Однако, в реальности они лишь подтвердили то, что было признано реальностью в рамках прецедентного права. При этом замена траста продажи на траст недвижимости, а также напрашивавшееся аннулирование обязанности осуществить продажу в случае спора, не оказало существенного влияния на возможность общего собственника сохранить за собой владение, если другой общий собственник желает выйти из объекта или каким-то образом отчуждает свою долю в имуществе. Приоритет по-прежнему отдается денежной стоимости земельного участка, а не его социальной пользе. В этом смысле право не может в полной мере отразить изменения, произошедшие в механизме владения и пользования после 1925 года. Оно все еще зациклено на земельном участке как на активе, который должен быть оборотоспособным. Данный момент был существенным в 1926 году, но в 2016 году — уже нет. Допустим, внесение значительных изменений в обширные механизмы траста недвижимости могли бы в заметной степени ослабить данную проблему, но это бы означало зайти слишком далеко. Небольшая поправка в разделы 14 и 15 закона Великобритании о трастах 1996 года, которая подтвердила бы, что продажа не является изначально заложенным образом действия, особенно в случае, когда желающее осуществить продажу лицо не имеет приоритета либо в связи с этой обширностью либо в силу закона Великобритании о регистрации недвижимости 2002 года, могла бы более явным образом отразить пользование земельным участком как жилищем, а не просто как активом. Аналогичная обеспокоенность существует по поводу совместной аренды и ее пригодности в качестве механизма использования тех прав на недвижимость, которые позволяют извлечение выгоды, потому что в нее заложено много допущений по поводу отношений между сторонами. Тем не менее, в данной сфере настоящий провал заключается не в нормах материального права, так как, несомненно, бенефициарная совместная аренда может быть очень ценной. Провал заключается в неспособности имущественников-профессионалов надлежащим образом консультировать клиентов, да и то если им вообще дозволено это делать. Простая и эффективная реформа, начало которой положила Леди Хейл (Lady Hale) в деле «Stack v Dowden», позволила бы сделать заполнение формы «Form JO» Реестра недвижимости обязательным при регистрации общих владельцев. Это не только позволит решить споры по поводу «изменений» наподобие «Stack/Kernott», но и вынудит имущественников-профессионалов обратить внимание на различия между общей совместной арендой (tenancy in common) и долевой арендой (joint tenancy), а также разъяснять эти различия. Таким образом, владельцам объектов недвижимости будет предоставлен реальный выбор между вариантами организации своих дел, чтобы они в точности отражали характер их взаимоотношений и той недвижимости, в которой они проживают.
Тем не менее, существует возможность того, что вышеприведенная критика — мелочь по сравнению с полным провалом законодателя в вопросах, так наглядно поставленных Законопроектной комиссией в отчете «Совместное проживание: финансовые последствия разрыва отношений» (Cohabitation: The Financial Consequences of Relationship Breakdown». Не имея достаточных политических или практических причин, законодатель продолжает игнорировать реальность того, что большое количество пар предпочитает проживать совместно, а вместо этого суды вынуждены разрабатывать нормативные правила для разрешения имущественных споров вне рамок непригодных для этой цели инструментов подразумеваемых трастов, создаваемых судебным решением (resulting trust) или в целях передачи имущества от одной стороны к другой (constructive trust). Данное решение — не идеально, и причины этого известны. Возможно, именно поэтому эстоппель (estoppel) становится все популярнее в таких спорах, потому что он предлагает значительную степень гибкости при формулировании средства защиты в процессе разрешения возможных ситуаций, вариативность которых практически бесконечна. По меньшей мере, такое возможно с учетом природного подхода Великобритании к систематизации права недвижимости. Однако, очень удивительно, что право по-прежнему не принимает во внимание позицию такого большого количества граждан, которых оно поощряло уживаться вместе через владение имуществом, а вместо этого теперь вынуждает их судиться и терпеть все вытекающие из этого эмоциональные и финансовые потери. Пусть даже законодатель не смог бы предотвратить все судебные разбирательства, но, если совмещать их с обязательным привлечением посредника и строить вокруг структурированного права усмотрения законодателя, возможно, что в окружных судах оказалось бы меньше споров. Пусть даже суды смирились с реальностью того, что отношения могут меняться, и того, как это меняет характер землепользования, законодатель застрял в прошлом. Критика, которая содержится в данной статье, не в том, что реформа была проведена в противоречии с тем, как люди пользуются объектами недвижимости, а в том, что сделан сознательный выбор отказаться от реформы, невзирая на то, что характер землепользования изменился.
G. Залог недвижимости
Материальное право залога недвижимости (mortgage) практически никак не затронуто реформаторами права. Внесены изменения в процедуры создания залога недвижимости, что в свою очередь отражает реалии современного рынка залога. Однако их деятельность большей частью сосредоточена на регулировании «купли-продажи» залога недвижимости, а не материального содержания залога. Тем не менее, можно было бы внести изменения, более точно отражающие роль залога недвижимости в современном праве недвижимости.
По сути, современный подход к залогу недвижимости заключается в том, чтобы воспринимать залог как банку с фасолью. Этикетка на банке (залоге) должна сообщать потребителю ингредиенты и что под ними подразумевается. Однако, в сущности, после того как потребитель примет решение купить/оформить залог недвижимости, закон не вмешивается до тех пор, пока не окажется, что ингредиенты указаны неверно, или пока не возникнут настолько серьезные последствия, что это будет доказательством чего-то неправильного в общем смысле закона. Недавно данная система регулирования подверглась реформе, и серьезные нарушения могут привести к обязанности уплатить должнику компенсацию. Однако нарушения надзорных правил, в целом, не мешают кредиторам осуществлять свои права на завладение имуществом или использование других средств защиты. На самом деле, мало что изменилось в материальном праве залога недвижимости после изобретения права справедливости в конце девятнадцатого века. В то время кредитование не осуществлялось на общих формальных или стандартизированных условиях, и не все кредиторы были профессиональными займодавцами. Право залога недвижимости отражало данное положение и занималось вопросами отсутствия эффективных судебных процедур, позволяющих осуществлять принудительное взыскание обеспечения, через разработку вещного содержания залога. В особенности это касается права на владение (right to possession). Сегодня материальное право залога недвижимости расходится с реалиями того, как работает значительная часть залогового рынка, особенно с учетом доминирования сделок залоговой купли-продажи жилья. Современное залоговое право прочно укоренилось в прошлом. Пусть даже это создает значительные преимущества для кредиторов, оно не может в точности отражать социальный и экономический контекст, в котором существует большинство залогов недвижимости. Поэтому в данной сфере есть потребность в реформе, не просто в связи с абстрактным ощущением того, что должникам нужно больше «защиты», но и потому, что нынешние конструкции залогового права оторваны от своего природного контекста.
Неизбежно требуется гарантировать предоставление кредитору содержательного и надежного обеспечения, потому что это создает эффективный, не затратный и обильный приток залогов недвижимости. Мы должны признать, что жилищный залог выполняет социальные и экономические функции, связанные с личным благосостоянием и финансированием малого бизнеса. Однако это не означает, что материальное право надлежащим образом согласовывается с материальным использованием. Например, в ядро залога недвижимости заложена фикция того, что кредитору предоставляется право на объект недвижимости, а вместе с ним и слишком осязаемое право на владение. Общеизвестно, что залог зарегистрированного титула осуществляется через зарегистрированную сделку обременения, которая не представляет собой предоставление права. Даже если этот момент — тривиален, сегодня невозможно найти достаточное оправдание тому, что залогодержателю (mortgagee) предоставляется право на владение, а не средство защиты в форме получения владения в случае невыполнения обязательств. Этот вопрос нельзя считать мелким. Заменить данное право средством защиты, которое предоставляется только судебным приказом (по крайней мере, в отношении жилищного залога), и оправдывать данную меру как ответ на неисполнение означало бы не только существенным образом повлиять на понятие залога недвижимости, но и гарантировать предоставление всем должникам, которые пользуются жильем как обеспечением, возможности использовать раздел 36 закона Великобритании «Об отправлении правосудия» 1970 года (Administration of Justice Act 1970). Кроме того, сегодня уже нельзя оправдать допустимость признания договора о залоге недвижимости (даже если он заключается в форме специального акта) чем-то не похожим на прочие договоры с точки зрения срока исковой давности по личному обязательству о возврате долга. Наличие 12-летнего срока исковой давности возвращает в дни, когда специальные акты (deeds) считались чем-то, совершенно не похожим на «простые» договоры, и это неоправданно в современном праве. Далее, больше нет надлежащей причины для того, чтобы позволять кредитору продавать жилой объект, не получив перед этим владение над ним. Благодаря этому он может уклоняться от средств защиты, которые распространяются на приказы о предоставлении владения, что позволяет считать должника нарушителем частных границ внутри своего собственного жилья. Данный момент также искажает реальность того, каким образом залог недвижимости используется и воспринимается на рынке жилья. Поэтому введение обязанности о получении владения перед осуществлением продажи (в идеале, только на основании судебного решения) сделало бы обязательной практику, которой уже и так следует подавляющее большинство залоговых кредиторов. В сфере залога недвижимости есть насущная потребность в реформе, чтобы право дополняло и отражало современные практики на рынке залога недвижимости.
IV. Заключение
В деле правовых реформ нет простых и однозначных вопросов. Конкурирующие между собой направления политики, сложное историческое наследие, временность и изменчивость политического ландшафта — все это гарантирует появление возражений даже против проектов «технической» правовой реформы. Не будет критикой деятельности Законопроектной комиссии замечание о том, что ее последние крупные проекты в сфере имущественного права (за исключением великого достижения, воплощенного в законе «О регистрации недвижимости» 2002 года) не привели к принятию реформаторского законодательства. Цель данной главы была в том, чтобы подчеркнуть природное происхождение права недвижимости, а также в том, чтобы поощрить тех, кто несет ответственность за правовую реформу, обеспечить согласованность между проектами реформы и реальностью того, как люди сегодня используют объекты недвижимости и извлекают из них выгоду с коммерческой, экономической и социальной точки зрения. Напротив, когда принимается решение о том, какие области права недвижимости следует рассмотреть как цель для первоочередной реформы, хорошей стартовой точкой было бы заняться теми областями права, которые оторваны от современных практик и способов использования объектов недвижимости. Сейчас не предлагается отказаться от правовой реформы, основанной на принципе или движимой принципом. Сейчас предлагается отказаться от правовой реформы, направленной сверху вниз и основанной на стерильной концепции о том, каким право должно быть, а не на оценке того, каким образом право может расширить используемые социальные и экономические способы землепользования.