Аннулирование предбанкротных сделок: экономический и компаративистский анализ

1. Введение

Доступность полномочий по аннулированию может стимулировать отказ от оппортунистических действий в ситуации до совершения сделки (ex ante) или, если она уже совершена (ex post), реверсировать их эффект, потенциально возможный в ситуации, в которой оказываются фактически несостоятельные должники. Другими словами, когда отлагательный эффект исков по аннулированию сделок не срабатывает, такие механизмы позволяют кредиторам (или трасти, представляющим их интересы) оспаривать подобные сделки, которые они никогда не стали бы заключать в случае, если бы они (а не должник) управляли деятельностью несостоятельной фирмы.

В связи этим доступность полномочий по аннулированию может быть выгодна в нескольких аспектах.

Во-первых, они могут предотвратить совершение или (если они уже совершены) реверсировать последствия различных оппортунистических действий, которые влекут уничтожение ценности активов и нередко осуществляются в ситуации, когда должникам угрожает несостоятельность. К таким действиям можно отнести размывание активов (то есть, их выведение, обычно в пользу ассоциированных сторон), замещение активов (то есть, реализация рискованных проектов, даже если в них заложена отрицательная чистая приведенная стоимость), а также размывание долга (то есть, привлечение займов даже в случае, когда компания теряет все шансы на выживание). Таким образом, доступыми полномочиями по аннулированию можно воспользоваться для максимизации стоимости фирмы, не только после вступления компании в банкротство, но и перед этим, так как они отпугивают участников рынка, не желающих совершать сделки с несостоятельным должником.

Во-вторых, такие инструменты помогают предотвратить гонку за активами должника в ситуации надвигающегося банкротства. Поэтому наличие возможности подать иск, направленный на аннулирование сделки, может уже на ранней стадии ослабить проблему, связанную с объединением фондов, которую пытается решить банкротное право.

В-третьих, такие иски также могут защитить интересы как должника, так и всех его кредиторов в случае, когда первому угрожают финансовые проблемы и некоторые участники рынка испытывают желание воспользоваться такой ситуацией.

Наконец, аннулирование предбанкротных сделок также может помочь как можно раньше выявить тех должников, которые испытывают финансовые трудности. Это может стимулировать управляющих принять меры до того как время будет упущено.

Как мы уже говорили, доступность полномочий по аннулированию может предотвратить совершение сделок, влекущих уничтожение ценности (в том числе позволяет фирмам, испытывающим трудности, продолжать свою деятельность на постоянной основе). Это можно осуществить, используя третьих лиц в качестве "сторожей", следящих за финансовым положением должника. Другими словами, риск потенциального аннулирования сделки в будущем, скорее всего, побудит третьих лиц пересмотреть свое намерение по вступлению в отношения с должником или изменить условия сделки.

В случае, если должник крепко стоит на ногах с финансовой точки зрения, а заключение сделки является объективно справедливым для должника, для контрагента не должно возникать заметных рисков аннулирования, или, возможно, таких рисков не должно быть вообще. Напротив, когда должник борется с финансовыми трудностями, а сделка может причинить ущерб всем или некоторым кредиторам, высоки шансы, что сделка будет аннулирована после возбуждения банкротства. В последнем случае контрагент должника, скорее всего, не станет совершать сделку в связи с высоким риском аннулирования. Поэтому, используя третьих лиц в качестве сторожей, участников рынка можно предупредить о финансовых проблемах должника. Кроме того, для управляющих фирмы появится стимул принять меры до того как время будет упущено.

2. Виды исков по аннулированию сделок в разных государствах мира

В большинстве юрисдикций, в которых действует банкротное право, предлагается пакет мер по аннулированию сделок. Юрисдикции различаются с точки зрения структуры исков по аннулированию сделок. В некоторых используется один вид иска, который охватывает все вредящие кредиторам сделки. Такая модель существует во многих государствах граданского права (Франция, Испания, Италия).

Другая генеральная модель иска по аннулированию введена во многих юрисдикциях общего права (Австралия, Великобритания, США). Она включает в себя два пакета полномочий по аннулированию:
1) некоторые иски нацелены на признание незаключенными сделок, в которых должник получает сниженное вознаграждение (или не получает его вообще); и
2) другие иски нацелены на признание незаключенными сделок, в которых должник создает для определенного кредитора более выгодное положение по сравнению с другими кредиторами.
Согласно этой второй модели структурирования полномочий по аннулированию первый вид исков обычно называют аннулированием сделок с заниженной стоимостью (undervalue transactions) (Великобритания) или мошеннического отчуждения имущества (fraudulent conveyances) (США). Второй вид исков обычно называют предоставлением незаконного приоритета (unlawful preferences).

Системы с одним видом исков по аннулированию сделок обычно предлагают очень широкое определение для понятий вреда и сделки. Таким образом они могут охватить как схожие сделки, так и более широкие диапазоны сделок по сравнению с системами, предлагающими двойной набор полномочий по аннулированию. Аналогичным образом, помимо вышеуказанного генерального комплекта полномочий по аннулированию, многие юридисдикции (в том числе те же самые) могут предлагать другие виды исков, нацеленных на аннулирование сделок.

В некоторых случаях рассматриваемые полномочия доступны за пределами банкротного права (например, так происходит со сделками, совершенными с целью обмана кредиторов (actio pauliana), во многих юрисдикциях гражданского права, и с мошенническим отчуждением имущества в США). В других государствах также доступны специфичные для банкротства полномочия по аннулированию (напимер, аннулирование не зарегистрированных залогов в Великобритании и США; аннулирование отчуждения активов должника, осуществленного после подачи заявления, доступное во многих юрисдикциях).

Несмотря на то, что все из указанных полномочий по аннулированию основаны на сходном фундаменте, в настоящей статье мы сосредоточимся на тех из них, которые характерны для всех банкротных юрисдикций. То есть, в настоящей статье мы хотим проанализировать экономическую подоплеку исков, нацеленных на аннулирование сделок, при банкротстве корпораций, а также те моменты, которые следует учитывать во время разработки оптимальной системы полномочий по аннулированию сделок. Для этой цели будут проанализированы те экономические проблемы, на решение которых нацелены иски по аннулированию сделок, а также методы, используемые различными юрисдикциями для решения схожих проблем.

В связи с этим нам следует оценить экономическую эффективность каждого варианта, чтобы сделать вывод об оптимальном способе структурирования исков, нацеленных на возврат полученного предоставления, в различных юрисдикциях.

3. Постановка проблемы: основание для аннулирования юридически безупречных сделок

3.1. Введение

Полномочия по аннулированию сделок представляют собой исключение из общих правил, регулирующих хозяйственные сделки. Благодаря таким искам можно аннулировать юридически безупречные сделки, заключенные двумя сторонами, в том числе при отсутствии у них недобросовестных намерений. Поэтому может показаться, что для применения таких исключительных инструментов требуется более значительное основание помимо общей отсылки к возникновению несостоятельности. Что-то должно быть потенциально не известно перед заключением сделки (ex ante). В противном случае полномочия по аннулированию могут создать правовую неопределенность, поскольку контрагенты будут избегать заключения сделок, особенно в тех государствах, в которых существует очень широко сформулированный режим исков, нацеленных на аннулирование сделок. Мы говорим о системе, в которой сравнительно несложно аннулировать сделки. Поэтому, структура исков по аннулированию может напрямую повлиять на рост зарубежных инвестиций и экономики государства.

В связи с этим, с точки зрения политического подхода, проблема заключается в создании такой системы исков по аннулированию сделок, которая может максимально повысить стоимость несостоятельных фирм (реальная эффективность; ex post efficiency), не причиняя ущерб принципу правовой определенности (ожидаемая эффективность; ex ante efficiency). Для этой цели оптимальная система исков по аннулированию сделок должна находить осторожный баланс между выгодами, возникающими из недопущения или реверсирования оппортунистических действий и сделок, нацеленных на уничтожение стоимости и совершенных после вхождения в зону несостоятельности, и издержками, возникающими из использования и даже самого существования полномочий по аннулированию (например, правовая неопределенность и судебные издержки).

3.2. Природа проблемы

Существование банкротных исков о возврате полученного предоставления оправдывается несколькими факторами, которые можно сгруппировать в три фундаментальные проблемы представительства:
1) конфликты между акционерами (или представляющими их интересы управляющими) и кредиторами;
2) кофнликты между управляющими, с одной стороны, и акционерами и кредиторами, с другой; и
3) конфликты между кредиторами.
Поэтому, реализуемая (и даже просто доступная) с помощью полномочий по аннулированию сделок возможность устранить несоответствие стимулов, которое может возникнуть между указанными корпоративными группами интересов в период финансовой слабости компании, выгодна для общества с нескольких точек зрения.

3.2.1. Конфликты между акционерами/управляющими и кредиторами

В случае, когда фирма обладает достаточным объемом активов для оуществления причитающихся с нее платежей, большинство кредиторов представляют собой не более чем договорных контрагентов. Однако, когда фирма не осуществляет платежи в срок, ее кредиторы приобретают право на арест и продажу ее активов. Другими словами, нарушение условий платежей влечет за собой вступление кредиторами в реальное владение активами фирмы. Поэтому финансовые экономисты обычно называют долг условным правом на актив.

Аналогичным образом в случае, когда бухгалтерский баланс компании говорит о ее несостоятельности, то есть о потере вложенных акционерами инвестиций, компания в действительности, по определению, финансируется кредиторами. В таких обстоятельствах можно заявить о том, что кредиторы начинают претендовать на доход фирмы, так как они приобретают право на остаточные активы должника. Тем не менее, пусть даже несостоятельная фирма все еще не подлежит формальной процедуре банкротства, управляющие по-прежнему поощряются максимально следовать интересам акционеров, а не кредиторов. Для этого есть ряд причин.

Во-первых, акционеры не утрачивают возможность назначать и отстранять директоров, а также выплачивать им вознаграждение. Во-вторых, в юрисдикциях с контролирующими акционерами (или, говоря шире, в каждой закрытой корпорации) управляющие обычно идентифицируются с владельцами капитала или очень близки к ним. В-третьих, если в деятельности компании возникают финансовые трудности, есть основания полагать, что управляющие могут потерять работу, особенно в случае, когда компания утрачивает экономическую состоятельность или введение режима банкротства подразумевает отстранение управляющих и назначение трасти. Поэтому меры поощрения для управляющих могут быть связаны с аналогичными мерами для акционеров. Наконец, условия о предоставлении корпоративным директорам компенсации могут быть привязаны к показателям деятельности компании. Обычно это осуществляются через программы участия в компании (опционы). Таким образом, существуют серьезные основания полагать, что интересы управляющих согласуются с интересами акционеров.

То есть, среди экономических проблем, которые должны решать полномочия по аннулированию сделок, в первую очередь можно назвать конфликт интересов между акционерами/управляющими и кредиторами. В противном случае после возникновения у должника финансовых затруднений в результате различных оппортунистических действий со стороны должника или его контрагентов может быть уничтожена ценность активов фирмы. Когда возникает угроза банкротства, должник и правда может размывать или сливать активы. Это известная проблема, когда должник занимается самообогащением (или обогащает выбранных им третьих лиц) за счет кредиторов. На самом деле, такое обогащение не всегда, как это может показаться на первый взгляд, происходит благодаря мошенничеству со стороны должника. В некоторых случаях получение выгоды происходит в форме передачи должнику сниженного вознаграждения в результате действия нескольких факторов, в число которых могут входить нижеследующие:
1) ослабленные возможности должника во время переговоров в связи со сложным финансовым положением;
2) ограниченный доступ к информации (иногда в результате отсутствия ресурсов для сбора и анализа данных); или
3) принятие попросту не мудрого или не эффективного решения управляющими (нередко в стремлении срочно получить деньги).

Такие сделки известны, в США, под общим наименованием мошеннического отчуждения имущества (fraudulent conveyances) или, в Великобритании, сделок с заниженной стоимостью (undervalue transactions). В государствах, вводящих двойные пакеты полномочий по аннулированию сделок, их следует оспаривать по нескольким причинам. С одной стороны, совершение сделки по сниженной стоимости причиняет ущерб активам должника, то есть всем кредиторам в равной степени. С другой стороны, это помогает предотвращать или реверсировать оппортунистические действия со стороны должника и других участников рынка.

Вторая проблема, которую должны решать полномочия по аннулированию сделок, касается неправомерных стимулов, возникающих в деятельности акционеров финансово стесненных фирм. Они могут соблазниться на вовлечение фирмы в рискованные предприятия после того как она станет несостоятельной (по данным бухгалтерского баланса). Эта проблема известна как "замещение активов". Она сформулирована на основе интуитивной догадки о том, что потерявшие все акционеры могут соблазниться на очень рискованные инвестиции, даже с отрицательной чистой приведенной стоимостью. То есть, если проект окажется успешным, акционеры могут вернуть свои инвестиции хотя бы частично, а, возможно, и полностью. При этом, если проект провалится (самый вероятный результат), акционеры ничего не теряют, так как, по крайней мере в корпорациях, они защищены ограниченной ответственностью. Все убытки лягут на кредиторов. Следовательно, законодатель не должен допускать такой ситуации. Можно предположить, что данная проблема решается (или, хотя бы, сводится к минимуму), если предоставить кредиторам генеральные полномочия директоров, когда фирма окажется в зоне банкротства. Так делается во многих юрисдикциях. В действительности, когда компания причиняет ущерб кредиторам (обычно, вовлекаясь в проекты, уничтожающие ее ценность и доводящие ее до банкротства или приближающие его), данную проблему можно решить с помощью полномочий по аннулированию сделок или путем введения правила о привлечении к гражданско-правовой ответственности после нарушения обязанностей перед кредиторами.

Третья проблема, которую могут решить полномочия по аннулированию в отношениях между акционерами/управляющими и кредиторами, включает в себя ослабление (на будущее) или реверсирование (постфактум) незаконных стимулов, привлекательных для испытывающих трудности фирм, которые пользуются последней попыткой занять денег и решить свои финансовые проблемы. Иногда такие средства вкладываются в ценные проекты (то есть, в проекты с положительной чистой приведенной стоимостью), и выгоду могут получить все. Однако они также могут использоваться не эффективно, лишь для оплаты долга перед старыми кредиторами, или, возможно, чтобы вложить слишком большой объем средств в проекты с отрицательной чистой приведенной стоимостью (в том числе инвестиции в саму фирму, испытывающую сложности, когда она уже утратила экономическую состоятельность). В таких обстоятельствах положение старых кредиторов только ухудшается, так как появится пирог (иногда более мелкий), который надо будет разделить среди более значительного количества сторон. Поэтому им может быть причинен ущерб в случае возникновения проблемы размывания активов.

Однако при возникновении такой ситуации в другом положении могут оказаться новые кредиторы. По крайней мере, профессиональные займодавцы. В самом деле, если бы эти новые кредиторы были осведомлены о финансовом положении должника, они могли бы защитить себя (например, потребовав обеспечения). Более того, если этот новый долг используется для целей, влекущих за собой создание добавленной стоимости, многие юрисдикции предоставляют им защиту во время процедуры банкротства, повышая приоритет для этих новых (свежих) денег.

В тех юрисдикциях, где при решении вопросов банкротства очень неохотно разрешают кредиторам предоставлять займы после вхождения в зону несостоятельности, может появиться проблема недостаточных инвестиций. Она подразумевает отказ от инвестиций в те проекты, которые компании следовало бы реализовать в связи с возможностью создания добавленной стоимости.

В банкротной системе, охотно позволяющей должникам занимать средства после вхождения в зону несостоятельности, может появиться проблема чрезмерных инвестиций, то есть вложений в проекты, которых компании следует избегать, так как они уничтожают ценность. В обоих случаях потенциально возможно уничтожение ценности для общества. Поэтому, с точки зрения политики, можно считать важным вопрос о том, какие виды сделок (в том числе займы) допустимо реверсировать и, если такие сделки есть, защищать в случае банкротства.

3.2.2. Конфликты между кредиторами

В экономике долг обычно называют условным правом на активы должника. Другими словами, долг предоставляет кредиторам опцион на вхождение в число лиц, владеющих активами компании. Опцион реализуется после того как фирма нарушает условия платежей. В такой ситуации кредиторы могут получить судебный приказ об аресте активов и, в конечном счете, получить доход от их продажи.

Тем не менее, такая система индивидуального принуждения к исполнению сделок может уничтожить стоимость экономически состоятельного и действующего предприятия, которое просто столкнулось с финансовыми затруднениями. Следует помнить, что кредиторы, скорее всего, не знают друг друга. Поэтому будет трудно координировать их действия. Более того, если бы это можно было организовать для них, не выходя за разумный объем издержек, могут возникнуть другие трудности. Например, у кредиторов могут быть разные намерения. В самом деле, обеспеченные кредиторы могут захотеть дать ход своим требованиям, если они получат деньги, а необеспеченные кредиторы, которые могут не получить денег, скорее всего, захотят, чтобы фирмы жила дальше. Просто посмотреть, не возникнет ли какой-нибудь удачный случай.

Аналогичным образом кредиторы, скорее всего, не будут доверять друг другу. Поэтому они все пожелают захватить активы должника и постараются оказаться первыми в очереди на получение денег. Это ведет к проблеме общего пула, представляющей собой частный случай дилеммы заключенного (сформулированной Томасом Джексоном): если кредитор дает ход своим требованиям приоритетно перед другими кредиторами, он может получить возмещение в полном объеме. Напротив, если кредитор дает ход своим требованиям после других кредиторов, он может возместить не более чем некоторую часть своих средств (или даже не получить ничего). Такая логика создает ситуацию, в которой харвестинг (на жаргоне теории игр) становится основной стратегией для всех кредиторов. Поэтому каждый кредитор постарается дать ход своим требованиям. Именно по этой причине (а также учитывая, что ценность для общества уничтожается, если кредиторы не сотрудничают), большинство юрисдикций предоставляет инструмент, обязывающий сотрудничать и опирающийся на силу государства: процедура банкротства.

В обществе, в котором нет банкротного права, могут возникнуть значительные издержки в ситуации, когда должник не выполняет свои обязанности, а активов компании не хватает, чтобы заплатить всем. В таком случае кредиторы компании сталкиваются с проблемой координации действий, которая может причинить обществу ущерб в нескольких аспектах. Во-первых, в некоторых компаниях активы ценнее, когда они используются совместно, и принудительное исполнение обязанностей должника может уничтожить ценность действующего хозяйственного предприятия. Во-вторых, принятие индивидуальных мер может потребовать более значительных усилий (которые нередко измеряются суммами судебных издержек), которых можно было бы избежать, если бы можно было заменить индивидуальные действия единой коллективной процедурой. В-третьих, доступность к различным объемам информации может подтолкнуть кредиторов к принятию неэффективных решений. Поэтому можно предположить, что в интересах общества было бы желательно создать систему, в рамках которой все кредиторы были бы информированы о состоятельности и финансовом положении должника.

Вышеприведенные проблемы можно решить, инициировав процедуру банкротства в отношении компании. Тем не менее, они обычно возникают после того как должник начнет допускать нарушение своих обязанностей, хотя бы и не всех на данный момент. Однако в таких обстоятельствах направление заявления о банкротстве не всегда может оказаться лучшим развитием событий для кредиторов, так как банкротство уменьшает размер пирога, доступного для распределения, в связи с возникновением издержек на проведение банкротных процедур. Поэтому более желательными могут оказаться другие решения. Одно из них - внесудебное соглашение, иногда под условием судебного надзора или согласования. Такие инструменты могут снизить банкротные издержки и, поэтому, послужить интересам кредиторов.

Другим вариантом альтернативного решения является возложение на кредиторов фидуциарных обязанностей, или даже обязанности направить заявление об инициировании банкротства. Тем не менее, в данной статье мы больше интересуемся использованием полномочий по аннулированию сделок в качестве механизма для разрешения указанных экономических проблем, которые могут возникнуть в зоне банкротства. Что касается лиц, предполагающих совершить сделку, введение правил об аннулировании может оптимально послужить интересам кредиторов, стимулируя избегать уничтожающих ценность сделок после вхождения в зону банкротства. В случаях, когда такие сделки уже совершены, иски об аннулировании могут реверсировать эффект тех из них, которые, скорее всего, не были бы одобрены сотрудничающими между собой и информированными кредиторами. Поэтому полномочия по аннулированию могут стать мощным инструментом по защите интересов кредиторов.

В данном контексте мы уже проанализировали, каким образом использование норм права в сфере мошеннического отчуждения имущества может содействовать в решении таких проблем, возникающих в отношениях между акционерами/управляющими и кредиторами, в зоне банкротства. Тем не менее, нормы права в сфере мошеннического отчуждения имущества не помогают в решении проблем, которые могут возникнуть между кредиторами. Что касается этих проблем, большинство юрисдикций, в которых действуют нормы о несостоятельности, предлагают какой-нибудь механизм для недопущения сделок, в рамках которых отдельные кредиторы получают преимущество перед другими. В юрисдикциях, применяющих несколько вариантов полномочий по аннулированию (например, в Великобритании и США), такие сделки обычно называют приоритетом (preferences). В юрисдикциях, применяющих один вариант полномочий по аннулированию (например, в Испании, Италии и Колумбии), для аннулирования таких сделок достаточно факта причинения ущерба отдельным кредиторам. Поэтому, невзирая на то, что системы с несколькими вариантами исков по аннулированию обыно предлагают различные виды исков, нацеленных на реверсирование сделок, потенциально причиняющих ущерб всем кредиторам как таковым (сделки с заниженной стоимостью и мошенническое отчуждение имущества) или отдельным кредиторам (приоритетное право), юрисдикции с одной системой исков по аннулированию обычно позволяют реверсировать оба вида сделок с помощью одного и того же иска. Однако, при этом могут применяться различные требования.

Мы будем называть механизмы, в которые входит аннулирование сделок, отдающих приоритет отдельным кредиторам перед другими кредиторами, приоритетным правом. Такие механизмы тоже могут уменьшать объем оппортунистических действий. Некоторые авторы заявляют, что приоритетное право не позволяет оптимизировать ценность фирмы. В частности, они заявляют, что приоритетное право не затрагивает вопросы о размере пирога, а касаются только вопросов о порядке его распределения. Однако другие авторы выдвигают другую гипотезу и заявляют, что приоритетное право может на ранней стадии ослабить проблему общего пула, стоящую в банкротном праве. Тем не менее, некоторые ученые не согласны с этим доводом и утверждают, что, невзирая на то, что приоритетное право может оптимизировать ценность фирмы, эта цель достигается не за счет решения проблемы общего пула. В самом деле, согласно этому предложению приоритетное право, в том виде, в котором оно существует сегодня во многих юрисдикциях, не предотвращает попытки захвата в ситуации угрожающего банкротства. В действительности кредиторы оказываются в более выгодном положении, захватывая активы: если в конечном итоге компания не признается банкротом или сделка не аннулируется, контрагент должника сохранит приоритет за собой. Однако, если в конечном итоге сделка аннулируется, положение контрагента не ухудшается. Поэтому захват активов компании остается приоритетной стратегией кредиторов. В связи с этим приоритетное право не создает отлагательных эффектов.

Простым решением в такой ситуации, когда приоритетное право не способствует предотвращению нежелательных действий, является назначение наказания для приоритетного кредитора. Однако данное решение не было воспринято во многих юрисдикциях, и тому есть несколько объяснений. В отношении адаптирующих условия займа (в случае осложнения ситуации должника) кредиторов такое решение может привести к росту издержек по долгу после совершения сделки, даже если вероятность наступления банкротства очень низкая. Кроме того, может возникнуть пробелма недоинвестирования, так как многие кредиторы могут не пожелать предоставлять финансирование должникам, даже если те по-прежнему состоятельны с экономической точки зрения и желают реализовывать социально значимые проекты. Что касается не адаптирующихся кредиторов, объяснение может оказаться немного проще: такие кредиторы, по определению, не могут обсуждать условия заключенных ими договоров. Поэтому они игнорируют ситуации финансовых осложнений должника. В результате они могут оказаться вовлеченными в ситуации неправомерного приоритета даже в случае, когда действуют добросовестно. В силу этих правовых и экономических причин полагаю, что многие юрисдикции могли предпочесть отказаться от вышеописанного подхода, основанного на выделении приоритетных кредиторов.

Пытаясь оправдать целесообразность приоритетного права, многие ученые, занимающиеся вопросами банкротства, приводят свои причины. Во-первых, некоторые заявляют, что приоритетное право помогает сохранить в силе принцип равного приоритета (pari passu) в ситуации надвигающегося банкротства. Другими словами, приоритетное право стремится обеспечить равное (или справедливое) распределение активов должжника среди равных между собой кредиторов. Тем не менее, сохранение этого принципа может дорого стоить кредиторам как группе лиц. В ситуации после совершения сделки может уменьшиться объем восстановленных для них активов, так как использование полномочий по аннулированию подразумевает судебные издержки. При этом установление приоритета не всегда влечет за собой увеличение чистых активов должника. В ситуации до совершения сделки это может повлечь за собой нежелательный рост стоимости долга, что означает уменьшение размера пирога, доступного для распределения. Именно поэтому, в связи с потенциальным ухудшением ситуации для кредиторов при сохранении указанного принципа равенства (или справедливости), использование приоритетного права может быть даже сочтено несправедливым.

Полагаю, что самое привлекательное решение должно зависеть от конкретных особенностей отдельных корпоративных и банкротных юрисдикций. В тех государствах, где есть трасти с высоким уровнем квалификации, может оказаться желательным позволить им самим решать, следует ли избегать ситуаций, когда создается приоритет, учитывая при этом общие последствие аннулирования сделки для дохода кредиторов. Таким образом будет надлежащим образом реализована функция приоритетного права для ситуаций после совершения сделки. Более того, в ситуации до совершения сделки приоритетное право тоже использовалось бы эффективнее. Тем не менее, в юрисдикциях, в которых трасти характеризуются низким уровнем квалификации или процедура банкротства передается под управление владеющего должника, несколько причин могут оправдывать обязательный (а не только потенциальный) отказ от возможности установить приоритет, даже если такое решение могло бы быть не эффективным. В самом деле, в тех юрисдикциях, где трасти не являются квалифицированными экспертами со своей ролью, для них не создаются хорошие условия для различения между эффективными и не эффективными исками по аннулированию сделок.

Аналогичным образом в государствах, в которых действует режим владеющего должника, потенциальная возможность допустить (а не требовать), чтобы должник избегал совершения сделок, могут возникать стимулы для совершения недобросовестных действий в зоне банкротства. В частности, поощряется фаворитизм в отношениях между должником и некоторыми кредиторами (обычно это ассоциированые стороны или неоднократные контрагенты), так как будет известно, что:
1) если компания, в конечном итоге, не впадет в банкротство, приоритет, созданный для контрагента должника, сохранит силу; и
2) если компания, в конечном итоге, впадает в банкротство, решение об аннулировании (или сохранении) приоритета принимает владеющий должник.

Поэтому в указанных последними юрисдикциях может оказаться желательным аннулировать приоритеты, предоставленные в случае надвигающегося банкротства.

Второе объяснение, оправдывающее желательность исков по аннулированию основано не на принципах честности, а скорее на принципах эффективности. В частности, заявляется, что приоритетное право помогает оптимизировать ценность фирмы, стимулируя избегать определенных видов сделок, уничтожающих ценность, а именно сделок, которые ассоциируются с проектами, подразумевающими слишком большие инвестиции. Ранее мы уже говорили, что в случае, когда должнику угрожают финансовые проблемы, у него могут возникнуть стимулы к использованию фирмы в рискованных проектах. Поэтому наличие норм права, касающихся мошеннического отчуждения имущества, может поощрять к избеганию (в ситуации до совершения сделки) или реверсированию (в ситуации после совершения сделки) некоторых рискованных сделок, заключенных испытывающим трудности должником. Тем не менее, таких стимулов обычно не хватает, чтобы остановить должника. При отсутствии других правовых инструментов (например, дисквалификации или ответственности за неправомерную коммерческую деятельность) для должника сохраняются стимулы вовлекать фирму в рискованные проекты.

Такая ситуация могла бы измениться, если бы контрагенты должника выполняли функцию сторожей. Тогда многие участники рынка стали бы следить за должником. К тому же для них появляются стимулы заключать сделки с должником только в случае, когда они будут справедливыми, а должник будет финансово состоятелен. В ином случае для контрагента должника сохраняется риск возбуждения в будущем разбирательства об аннулировании сделки. Поэтому, с точки зрения ситуации после совершения сделки, контрагент, скорее всего, будет избегать совершения сделок с испытывающими трудности должниками.

Аналогичным образом может возикнуть ситуация, когда должник, находящийся в сложном финансовом положении, не желает участвовать в новых инвестиционных проектах. Здесь приоритетное право (в отличие от норм в отношении мошеннического отчуждения имущества) может выполнять разумную экономическую роль. Предположим, что должник желает не более чем остаться в бизнесе. В таких случаях он может попросить заем у нового или прежнего кредитора. Новые кредиторы могут отказаться предоставлять средства, исключая случаи, когда заем полностью покрывается залогом или когда заем надлежащим образом инвестируется в экономически жизнеспособный проект (или фирму). Однако, при наличии прежнего кредитора ситуация может быть другой. В таких случаях, когда у прежнего кредитора заканчиваются деньги, для них может оказаться рациональным предоставить средства (независимо от предполагаемой цели использования), при условии, что кредитор получает обеспечение не только для нового займа, но и для части ранее созданного долга. Таким образом прежние кредиторы могут содействовать созданию проектов, предполагающих чрезмерные инвестиции, или усилить эту проблему. Поэтому приоритное право может помочь в вопросе оптимизации ценности фирмы, предотвращая такие уничтожающие ценность действия.

Наконец, на передний план выводились другие аргументы, подтверждающие эффективность приоритетного права. В частности, заявляется, что приоритетное право стимулирует кредиторов следить за действиями должников. Однако, исключая случаи, когда нарушение со стороны должника является для кредитора существенным риском, у них нет достаточных стимулов тратить время и ресурсы, чтобы контролировать действия должника (особенно, если долг полностью покрыт залогом). Поэтому, возможно, было бы целесообразно разработать правовой инструмент, предусматривающий для кредиторов стимулы (в ситуации до совершения сделки) или компенсации (в ситуации после совершения сделки) в отношении ресурсов, необходимых для контроля за действиями должника. В этом контексте доступность приоритетного права может служить выполнению этой цели. В частности, позволяя кредиторам получать (и сохранять за собой) приоритет перед вхождением в зону банкротства, приоритетное право создает для кредиторов стимулы следить за действиями должника. Таким образом, если кредиторы вкладывают время и ресурсы в контроль за действиями должника, они, возможно, заслуживают этой награды. Напротив, в ситуации, когда кредитор лишь улучшает свое положение после того как должник окажется несостоятельным, нет экономических причин оправдывать такой отход от генеральной схемы ликвидации по причине банкротства. Поэтому могут возникать неправомерные приоритеты, которых следует избегать во время банкротства.

3.2.3. Конфликты между управляющими и акционерами/кредиторами

Фундаментальная публикация ("The Modern Corporation and Private Property", 1932 г.) Адольфа Берле (Adolf Berle) и Гардинера Минса (Gardiner Means) о разделении функций владения и контроля определила тот путь, по которому пошла научная мысль корпоративного права в отношении крупных корпораций во второй половине двадцатого века. После ее издания и, особенно, после 1970х годов, академики-правоведы и финансисты обратили основное внимание на способы минимизации таких конфликтов интересов, возникающих в отношениях между управляющими и акционерами. Однако, такое несоответствие стимулов в отношениях между управляющими и акционерами не было, в целом, воспринято академиками в сфере банкротного права. Возможно, в целях упрощения, общепринятой стала позиция об общности интересов управляющих и акционеров, так как последние могут назначать и отстранять директоров, а также выплачивать им вознаграждение. Аналогичным образом академики в сфере банкротного права традиционно не учитывают основные проблемы представительства, существующие в юрисдикциях с контролирующими акционерами, в частности, связанные с расходами на представителей, возникающими в отношениях между мажоритарными и миноритарными акционерами.

Ученые в сфере корпоративного в своих лекциях не соглашаются с мнением, преобладающим среди академиков банкротного права, и заявляют, что интересы акционеров могут не соответствовать интересам управляющих, а интересы контролирующих акционеров могут не соответствовать интересам миноритариев. На самом деле, такие конфликты интересов могут даже усиливаться в ситуации, когда компания сталкивается с финансовыми трудностями, особенно если ее экономическое положение не устойчиво, и, вследствие этого, повышается вероятность ликвидации.

Действительно, в юрисдикциях с рассеянными структурами владения управляющие могут иметь стимулы (даже в большем объеме) ориентироваться на свою выгоду за счет акционеров. Они могут выводить активы из компании или принимать не оптимальный уровень риска, чтобы сохранить работу и личные выгоды от возможности осуществлять контроль. Более того, у них могут появляться стимулы предпочитать одних кредиторов перед другими, просто потому, что те - друзья или могут в будущем стать работодателями. Аналогичным образом в юрисдикциях с концентрированными структурами владения контролирующие акционеры могут иметь стимулы (даже в большем объеме) ориентироваться на свою выгоду за счет миноритариев. Более того, они тоже могут выделять отдельных кредиторов, просто потому, что те - друзья или были контрагентами раньше, то есть сторонами, с которыми продолжат бизнес в будущем. Для обоих случаев наличие полномочий по аннулированию сделок может предотвратить (в ситуации до совершения сделки) или реверсировать (в ситуации после совершения сделки) негативные последствия, возникающие из повышенного несоответствия стимулов между мажоритарными и миноритарными акционерами после вхождения в зону банкротства.

4. Ограничение негативных последствий, характерных для полномочий по аннулированию

Предположительно, правила об аннулировании сделок могут быть выгодны несостоятельным фирмам и обществу в целом в нескольких аспектах. Тем не менее, наличие таких исков не может не иметь негативной стороны. В ситуации до совершения сделки осуществление процедур по аннулированию сделок может повлечь за собой судебные издержки. В ситуации после совершения сделки потенциальная возможность аннулировать идеальные с юридической точки зрения сделки может создать правовую неопределенность, что, в свою очередь, отпугивает инвесторов. Поэтому очень нестрогий режим исков по аннулированию (то есть, система, в которой слишком легко аннулировать сделку) может причинить ущерб экономическому росту. Однако, в ситуации после совершения сделки такие системы могут быть эффективнее с точки зрения оптимизации конкурсной массы и надлежащего выполнения экономической цели, предполагаемой при введении исков по аннулированию (например, выравнивание стимулов в отношениях между акционерами / управляющими и кредиторами; недопущение гонки захватчиков; возложение на третьих лиц контрольных функций и т.д.).

Напротив, очень жесткий режим исков о возврате предоставления (то есть, тот, в котором очень трудно аннулировать сделку) может быть желателен в ситуации до совершения сделки. Однако это тоже влечет свои издержки. В частности, может уменьшиться объем пирога, доступный для распределения. Кроме того, иски по аннулированию могут оказаться менее надежным механизмом против третьих лиц. То есть, указанный последним эффект может быть ценным с точки зрения правовой определенности, однако он, вместе с тем, может негативно сказаться на силе действия правил об аннулировании сделок с точки зрения недопущения оппортунистических действий после вхождения в зону банкротства.

4.1. Как свести к минимуму риск правовой неопределенности

Ретроспективное аннулирование правомерных сделок может причинить ущерб правовой определенности и, следовательно, экономическому развитию. Поэтому при разработке эффективных правил об аннулировании сделок следует внимательно искать баланс между выгодами, связанными с полномочиями по аннулированию, и издержками, которые могут возникать из таких исков. Наш анализ покажет, что есть несколько способов оформления правил об аннулироании, которые позволят свести к минимуму правовую неопределенность. Во-первых, юрисдикции, в которых действует банкротное право, могут ограничивать предельный срок для аннулирования сделки. Во-вторых, банкротное право может предусматривать выведение отдельных видов сделок из сферы действия норм об аннулировании. В-третьих, нормы об аннулировании могут предусматривать защиту для добросовестных третьих лиц. В-четвертых, в ситуации, когда аннулирование сделки допустимо, законодатель может предусмотреть ряд альтернативных инструментов, применимых вместо фактического реверсирования сделки. Наконец, законодатель также может повысить судебные издержки (включив в них расходы на проведение расследования), которые влечет за собой применение полномочий по аннулированию сделок, чтобы для трасти или владеющего должника (при соблюдении интересов кредиторов) возникали стимулы избегать исков или даже препятствия при его подаче. Тем не менее, как будет показано в нашем анализе, пусть даже большинство вышеприведенных решений могут эффективно ослабить правовую неопределенность, некоторые из них также могут создать негативные эффекты, которые законодателю также следует принимать во внимание.

4.1.1. Введение периода сумерек

4.1.1.1. Сущность и обоснование понятия о периоде сумерек

Обычно концепция о периоде сумерек (twilight period) обозначает предельный срок перед возбуждением процедуры банкротства, в течение которого допускается оспаривание сделок. Однако, поскольку порядок осуществления полномочий по аннулированию требует (или, как минимум, предполагает), что кредиторы начинают претендовать на доходы фирмы, в срок, выделенный на аннулирование сделок, обычно включаются и условия финансовых требований. Таким образом, соответствующий период времени, в течение которого можно оспорить сделку, обычно включает в себя:
1) срок финансового обязательства; и
2) обязательный срок (период сумерек).

В данном разделе мы обратим основное внимание на последний пункт. Наш анализ покажет, что, несмотря на то, что финансовое обязательство вводится с целью оправдать существование полномочий по аннулированию сделок (с экономической точки зрения), обязательный срок помогает снизить издержки, ассоциированные с правовой неопределенностью.

В самом деле, периоды сумерек введены в большинстве юрисдикций, в которых действует банкротное право, как способ снижения правовой неопределенности. В противном случае существовала бы возможность аннулировать любые сделки, совершенные должником во всякое время перед возбуждением процедуры банкротства, и это представляет потенциальную опасность для общества. Однако можно было бы заявить, что неограниченный период сумерек выполняет несколько функций. С одной стороны, он позволяет аннулировать сделки, совершенные в реальности несостоятельным должником, в ситуации, когда претенденты на его доход уже не акционеры, а, скорее, кредиторы. С другой стороны, можно сказать, что такая система стимулирует третьих лиц следить за финансовым положением должника и, поэтому, создает положительные внешние эффекты для общества. Тем не менее, мы полагаем, что издержки такого решения перевешивают его пользу.

Во-первых, не все участники рынка имеют возможность или (например, недобровольные кредиторы) даже шанс отслеживать финансовое положение должника. Во-вторых, если единственным критерием для аннулирования сделки является несостоятельность должника (что означает для него фактический запрет на совершение сделок с другими участниками рынка), для должника создаются стимулы снижать риск несостоятельности. В такой ситуации компании принимают на себя не оптимальный уровень риска (или привлекают меньше займов), то есть такое решение может вредить процессу инновации и роста. Наконец, возможность аннулирования сделки, совершенной должником после появления финансовых трудностей (независимо от срока ее совершения), может осиливать правовую неопределенность. Поэтому это может вынудить контрагентов не стремиться к совершению сделок со многими участниками рынка, даже с финансово устойчивыми. Таким образом, неограниченный период сумерек, скорее всего, нельзя считать оптимальным решением при создании эффективной системы исков, нацеленной на возврат полученного предоставления.

4.1.1.2. Срок периода сумерек

Срок периода сумерек - тоже чувствительная тема в структуре исков по аннулированию сделок. Очень долгий срок может быть эффективным в ситуации после совершения сделки, но вредным в ситуации до совершения сделки. Другим словами, выбор такой политики может помочь в создании самого большого пирога для распределения, но вредить правовой определенности. Короткий срок для периода сумерек, напротив, может содействовать в установлении правовой определенности, но, скорее всего, не будет полезен для выполнения экономических целей, ассоциирующихся с полномочиями по аннулированию.

В большинстве банкротных режимов срок, установленный для периода сумерек, не превышает два года до даты возбуждения процедуры банкротства. Поэтому сделки, совершенные за два года и один день перед ее возбуждением, выпадают из сферы действия полномочий по аннулированию сделок. Однако в большинстве юрисдикций срок периода сумерек поставлен в зависимость от нескольких факторов, например от характера сделки (например, сделка с приоритетным контрагентом или сделка, совершенная по заниженной стоимости) или вида контрагента (ассоциированный или не ассоциированный). Например, в Великобритании и США период сумерек для приоритетных контрагентов обычно короче срока, предусмотренного для аннулирования сделки, совершенной по заниженной стоимости. Такое различие, вероятно, можно объяснить тем фактом, что начинающий испытывать финансовые трудности должник может иметь больше стимулов к принятию требований, на которых настаивают его контрагенты, только лишь бы избежать финансовой катастрофы. Поэтому шанс совершить сделку по заниженной стоимости повышается, так как должник теряет рычаги для проведения переговоров. Более того, если вспомнить о сделках дарения или сделках, не предусматривающих никакого вознаграждения для должника, более долгий период сумерек может оказаться более оправданным, так как подобные сделки обычно выявляют намерение должника обмануть кредиторов либо отсутствие у него всякого понимания своего финансового положения (в противном случае должник, скорее всего, ничего бы не передавал без всякого вознаграждения). Однако, когда финансовое положение должника становится хуже, и, при отсутствии шансов улучшить положение компании, у должника может возникнуть больше стимулов для предоставления приоритета, который может быть способом сохранить отношения с друзьями, будущими поставщиками или инвесторами. Поэтому вероятность предоставления приоритета повышается по мере приближения процедуры банкротства.

Аналогичным образом и, возможно, с более прозрачным обоснованием многие банкротные юрисдикции устанавливают отдельные периоды сумерек в зависимости от контрагента должника. В частности, некоторые юрисдикции продлевают период сумерек для сделок с ассоциированными контрагентами, так как они предполагаются более информированными. Для не ассоциированных контрагентов, напротив, предусматривается сокращенный период сумерек. Однако, даже с учетом того, что многие банкротные юрисдикции наказывают ассоциированных контрагентов, способы таких наказаний варьируются. Например, некоторые государства (США) продлевают период сумерек в целях аннулирования приоритетов, предоставленных ассоциированным сторонам, а другие (или даже те же самые, но в отношении других сделок, в отношении которых допускается аннулирование) решают данную проблему, презюмируя должника несостоятельным (исключая случаи, когда доказано обратное), или устанавливая перечень сделок, в отношении которых в каждом случае допускается оспаривание.

4.1.2. Сделки, в отношении которых аннулирование не допускается

В некоторых случаях потенциальное аннулирование сделок, совершенных на протяжении периода сумерек, может причинить ущерб финансовому положению должника, так как многие поставщики, возможно, будут неохотно продолжать поставку товаров и оказание услуг фирме, испытывающей финансовые трудности. Поэтому иски об аннулировании сделок могут создать проблему нехватки инвестиций. В результате этого во многих юрисдикциях принято решение исключать сделки, совершенные в рамках повседневной хозяйственной деятельности, из сферы действия полномочий по аннулированию, если такие коммерческие сделки осуществляются добросовестно и в соответствии с обычными условиями хозяйственной деятельности. Во-вторых, некоторые финансовые контракты также могут быть исключены из сферы действия полномочий по аннулированию. Обычно это вызвано отрицательными внешними эффектами, которые могут быть созданы в финансовых системах в результате аннулирования таких сделок. В частности, к подобным финансовым сделкам относятся финансовые деривативы либо уплаченные или полученные финансовыми организациями платежи по марже или иным взаиморасчетам.

Наконец, в отдельных юрисдикциях принято решение ввести требование о существование некоторых субъективных условий с целью усилить правовую определенность. Например, в Великобритании для аннулирования приоритетов, предоставленных не ассоциированным сторонам, необходимо доказать наличие у должника желания предоставить приоритет соответствующему контрагенту. Поэтмоу, осложняя процесс аннулирования совершенной сделки, данное требование может стать инструментом для усиления правовой определенности, так как в ситуации до совершения сделки для контрагентов появятся стимулы избегать рисков будущего участия в разбирательстве об аннулировании сделки. В других юрисдикциях также могут быть введены некоторые субъективные требования в отношении контрагентов должника. Например, отсутствие осведомленности в финансовом положении должника или причинении ущерба другим коредиторам может быть использовано в качестве защиты для контрагента должника. Поэтому такие субъективные требования тоже можно считать механизмом для усиления правовой определенности.

4.1.3. Защита для добросовестного контрагента

В большинстве банкротных юрисдикций предусматривается защита для отдельных третьих сторон (помимо контрагента должника), которые добросовестно получают имущество или иную ценность от контрагента должника. При этом, в ситуации до совершения сделки, доброствестных третьих лиц могут поощрять к совершению сделок без риска или с очень низким риском аннулирования. Поэтому такие меры могут содействовать усилению правовой определенности. В ситуации после совершения сделки такие лица также могут получить защиту от вредных последствий, которые могут возникать в результате реверсирования сделки. Однако такая защита не абсолютна. Во-первых, для этого обычно требуется быть третьей стороной. То есть, на контрагента должника это обычно не распространяется. Во-вторых, концепция добросовестности обычно не распространяется на ассоциированных контрагентов, так как они, вероятно, лучше осведомлены о делах должника. Поэтому в такой ситуации риск оппортунизма выше. Однако, поскольку не все ассоциированные стороны обычно имеют информационное преимущество, может оказаться желательным считать отсутствие добросовестности ассоциированной стороны лишь презумпцией. Таким образом, даже принимая на себя бремя доказывания, они всегда будут иметь шанс доказать обратное.

4.1.4. Использование других инструментов для восстановления положения, существовавшего перед совершением сделки

В случае, когда установлена допустимость аннулирования сделки, могут возникать обстоятельства, в силу которых ее аннулирование может быть невозможно или нежелательно. Например, в некоторых случаях имущество уже может быть во владении другого лица. В иных случаях ценность полученных должником активов может оказать ниже ценности, ранее им предоставленной. Более того, если оплата по сделке с должником произведена денежными средствами, вследствие чего они должны быть вовращены контрагенту должника, аннулирование сделки скорее усилит, чем исправит, проблемы ликвидности для испытывающего финансовые трудности должника. Аналогичным образом, с точки зрения контрагента, допустимость реверсирования добросовестной сделки когда-нибудь в будущем ослабляет его желание совершать коммерческую сделку.

В связи с этим некоторые банкротные юрисдикции вводят ряд инструментов, которые могут применяться вместо реального возврата актива (или отмены приоритета), предоставленного контрагенту должника. Самым распространенным и, скорее всего, желательным механизмом, выполняющим данную функцию, является замена мер по реверсированию сделки передачей полученной контрагентом ценности в повышенном объеме. Однако, такой инструмент доступен не всегда. Например, если контрагенту предоставляется поручительство, никакой ценности вернуть не получится. В такой ситуации можно прекратить обязанность компании как поручителя по долгу. В любом случае для банкротной юрисдикции может оказаться целесообразно ввести ряд альтернативных инструментов, которые можно использовать вместо реального аннулирования сделки.

4.1.5. Введение временных ограничений после возбуждения процедуры банкротства, чтобы осуществить полномочия по аннулированию

Наконец, для ослабления правовой неопределенности в контексте полномочий по аннулированию можно не только ограничить срок на аннулирование сделки, но и срок на предъявление иска в рамках рассматриваемой процедуры. То есть, период сумерек вводит ограничения по сроку перед возбуждением процедуры банкротства, а данное ограничение по сроку, сужающее период на предъявление иска, действует после ее возбуждения.

4.1.6. Финансовое положение должника на момент совершения сделки

Главной целью иска об аннулировании сделки является защита кредиторов, входящих в число претендентов на активы фирмы, которые пока не получили формального контроля над ними. Такая ситуация технически возникает, когда стоимость активов компании меньше суммы ее обязательств. В результате этого компания признается несостоятельной в силу показателей ее баланса. Получается, что акционеры потеряли все, и поэтому компания существует только на средства кредиторов. Концепция контроля по показателям баланса охватывает несколько аспектов.

Во-первых, в баланс входят активы, обязательства и капитал. Последний определяется в качестве разницы между активами и обязательствами. Подобрать определения для всех этих понятий непросто. В большинстве случаев это будет зависеть от применения общепринятых принципов бухгалтерского учета, в рамках которых могут вводиться различные подходы для оценки активов и обязательств. Проблема усложняется, если активы и обязательства компании учитываются в различных государствах, то есть, к ним могут применяться различные правила бухгалтерского учета. Например, в некоторых юрисдикциях, в которых действуют более консервативные правила бухгалтерского учета, условные ценности отражаются в балансе среди обязательств, а в других они просто добавляются в примечание к финансовой отчетности. Аналогичным образом некоторые активы допускается (или даже требуется) отражать на основе ретроспективных данных, а в других юрисдикциях (или даже в тех же самых) могут вводиться правила о ежегодной оценке активов с целью обеспечить корректное отражение рыночной стоимости актива в его балансовой стоимости.

Гораздо важнее отметить то, что активы компании могут оцениваться на основе принципа непрерывной деятельности организации или срочной продажи. Корректный результат оценки обычно зависит от того, в каком состоянии находится компания (продолжает действовать или начинает ликвидацию), или, как минимум, от степени ее состоятельности. В целом, компании, которым банкротство не угрожает, обычно оцениваются на основе принципа непрерывной деятельности, исключая случаи, когда будет показано отсутствие у них какой-либо состоятельности. В этом случае (то есть, когда компания не является экономически состоятельной), проведение оценки на основе принципа срочной продажи является не только более правильным с финансовой точки зрения, но и более перспективным для кредиторов, так как поможет им понять, какой объем ценности они смогут получить в случае гипотетической ликвидации.

Напротив, оценка вступившей в банкротство компании должна, в целом, зависеть от вида инициированной процедуры (реорганизация или ликвидация) или, в юрисдикциях, в которых действует единая процедура банкротства (например, в Испании и Германии), от состоятельности компании. Например, если компания желает согласовать план реорганизации, ее следует оценивать с использованием как принципа непрерывно действующего предприятия, так и принципа срочной продажи. Введение плана реорганизации должно быть доступно только в случае, когда стоимость компании как непрерывно действующего предприятия окажется выше стоимости ее активов после частичной ликвидации. Аналогичным образом, если компания подает заявление о банкротстве (или если после всех процедур она ликвидируется), оценка активов компании должна проводиться на основе принципа срочной продажи. Результат такой оценки становится отправной ценой. Поэтому, если третьи лица предлагают более высокую цену за активы, их следует продавать тому, кто внес лучшее предложение. В случае, если никто не появляется, активы продаются по цене срочной продажи, а полученный доход перечисляется кредиторам в соответствии со схемой распределения.

В случае, если предоставление приоритета или совершение сделки по сниженной стоимости происходит в ситуации, когда стоимость активов компании превышает сумму ее обязательств, либо если стоимость активов становится выше суммы обязательств после совершения такой сделки (то есть, компания является состоятельной с точки зрения баланса), нормы банкротного права применять не следует. Исключая случаи мошенничества со стороны должника, в такой ситуации он должен иметь возможность распоряжаться своим имуществом по своему усмотрению. Однако в некоторых юрисдикциях допускается аннулирование сделки, когда чистые активы компании имеют положительное сальдо, однако она отвечает признакам несостоятельной с точки зрения оборота денежных средств. Такое возможно в Великобритании, где основанное на финансовых причинах требование об аннулировании сделок может быть удовлетворено в силу нескольких концепций несостоятельности, включая несостоятельность в силу показателей баланса и оборота денежных средств. В США для такой ситуации может использоваться тест на состояние баланса. Тем не менее, дополнительно к указанному тесту на несостоятельность в Банкротном кодексе США (Bankruptcy Code) также допускается возможность аннулирования осуществленной передачи ценности (и применение доктрины подразумеваемого обмана), если капитал должника снижается до неразумно низкого уровня или если должник принимает на себя долг, в отношении которого он осознает свою неспособность осуществить погашение в надлежащий срок. В других юрисдикциях (например, в Австралии) предпочтение может отдаваться тесту на несостоятельность по показателям оборота денежных средств (коммерческий показатель), который обычно определяется неспособностью должника оплачивать свои долги в срок. Наконец, есть юрисдикции, в их числе Великобритания, в которых соответствующий тест признается выполненным независимо от финансового положения должника, если будет доказан какой-нибудь внешний факт, например наличие непогашенного и неоспоримого долга.

Все эти тесты уместны в рассматриваемых ситуациях и некоторым образом оправдывают существование исков об аннулировании сделок. Однако, пусть даже тест на основе показателей баланса предлагает самое обстоятельное обоснование (так как это единственный для кредиторов способ стать новыми претендентами на активы фирмы), тест несостоятельности по показателям оборота денежных средств и доказательство наличия внешних фактов также могут обладать некоторыми преимуществами. Во-первых, если активы должника превышают сумму его обязательств, обычно это означает, что он может привлекать средства, как минимум предлагая в качестве обеспечения незаложенные активы. Однако, бывают случаи, когда такое решение может оказаться недоступным (например, если в экономике введен мораторий на кредиты), а должнику деньги нужны срочно. В этой ситуации кредиторы могут воспользоваться финансовым положением должника. Поэтому, возможно, имеет смысл прибегать к тесту на несостоятельность, основанному на показателях оборота денежных средств, чтобы защитить обе стороны (должника и кредитора). Во-вторых, если должник признается несостоятельным с точки зрения оборота денежных средств и, вследствие этого, не может выполнять платежные обязательства, кредиторы могут прибегнуть к принудительному исполнению своих требований. В такой ситуации подразумевается, что кредиторы могут арестовать и продать активы. Это означает уничтожение ценности в ситуации, когда компания обладает ценностью как действующее предприятие. В связи с этим использование теста на несостоятельность, основанного на показателях оборота денежных средств, может быть желательно с точки зрения общественного блага.

Аналогичным образом, такая мера как контроль за отдельными внешними факторами с целью удостовериться в выполнении финансового требования перед осуществлением полномочий по аннулированию сделок, также может служить нескольким экономическим целям. Во-первых, кредиторы не всегда имеют возможность получать информацию о финансовом положении должника. В некоторых случаях сбор и анализ такой финансовой информации влечет заметные издержки. В других такая информация может быть недоступна, если должник не представил финансовую отчетность. Иногда такое отсутствие сведений вызывано отсутствием у должника обязанности раскрывать финансовую отчетность (в некоторых юрисдикциях такой вариант доступен мелким фирмам). Кроме того, возможно, еще не истек срок для раскрытия таких сведений. В самом худшем варианте должник, обязанный представить финансовую отчетность, может в добровольном порядке переносить раскрытие сведений, так как его отпугивает возможная реакция рынка. Независимо от причин, участники рынка не смогут разобраться в реальном финансовом положении должника. Все, что им доступно - это наблюдения (например, факты непогашения долга, взыскание заложенного имущества и т.д.) На основе таких наблюдений они могут делать выводы о финансовом положении должника. Таким образом использование внешних факторов может содействовать в защите кредиторов.

Во-вторых, внешние факторы также могут служить положительными внешними эффектами. С одной стороны, введение нескольких видов последствий после нарушения платежных обязательств может стимулировать должника оплачивать долги при наличии у него реальной возможности это сделать. С другой стороны, после нарушения платежных обязательств должником (не вследствие такого желания, а в результате отсутствия возможности оплачивать долги в срок), наличие и эффект таких внешних факторов стимулируют управляющих принять меры к исправлению ситуации (например, перейти к внесудебной реструктуризации или подать заявление о банкротстве).

4.2. Минимизация судебных издержек

4.2.1 Введение

За эффективную систему исков об аннулировании сделок приходится платить цену. Потенциальная возможность аннулировать юридически безупречные сделки может создать правовую неопределенность. Более того, осуществление полномочий по аннулированию после введения системы может повлечь за собой судебные издержки. На самом деле, при определенных обстоятельствах наличие судебных издержек ухудшает положение кредиторов, осуществляющих полномочия по аннулированию. Поэтому, чтобы система аннулирования сделок стала эффективной, законодателю в сфере банкротства следует минимизировать такие издержки.

Существует несколько способов, с помощью которых банкротные юрисдикции могут минимизировать судебные издержки. Самый распространенный - введение презумпций. В соответствии с ними необходимо возникновение определенных условий, потенциально необходимых для подачи иска об аннулирования сделки, или признание рядп сделок причиняющими ущерб, если не будет доказано иное. Аналогичным образом некоторые юрисдикции, дополнительно к этому, требуют выполнения субъективных требований для аннулирования отдельных сделок. Например, в Великобритании для аннулирования приоритета, предоставленного не ассоциированному лицу, требуется доказать, что должник желал предпочесть соответствующего кредитора, а не просто имел намерение предоставить приоритет сам по себе. В случае, если наличие желания не доказано, аннулирование сделки не допускается. На первый взгляд можно заявить, что субъективное требование повышает судебные издержки, так как доказать такой факт проблематично. Однако, поскольку данное требование создает на практике очень сложное (если не невыполнимое) требование для аннулирования приоритета, предоставленного не ассоциированной стороне в рамках банкротного права Великобритании, оно в действительности снижает судебные издержки благодаря тому, что исков об аннулировании приоритета много подаваться не будет. Последний и, возможно, самый важный аргумент заключается в том, что одной из самых значительных статей судебных издержек, связанных с процедурой аннулирования сделок, является гонорар юриста. Поэтому при разработке системы исков об аннулировании банкротным юрисдикциям следует учитывать данный вопрос.

4.2.2. Сфера действия презумпций

4.2.2.1. Сделки, которые могут быть аннулированы

Во многих банкротных юрисдикциях (особенно в государствах гражданского права) предусматривается определенный перечень сделок, которые могут быть аннулированы. Иногда они признаются причиняющими ущерб во всех случаях без исключения. Поэтому такие сделки могут быть аннулированы во всякое время. В других случаях сделки признаются причиняющими ущерб, если не доказано обратное. Они обычно идентифицируются с некоторыми видами сделок, которые чаще всего совершаются при угрозе банкротства (например, сделки без вознаграждения, сделки с ассоциированными сторонами, предоставление обеспечения по ранее заключенному договору займа и т.д.).

Поэтому, если законодательство предуматривает сделки, которые допускается аннулировать, для трасти проще (и менее затратно) идентифицировать и оспорить такие сделки. Тем не менее, не всегда можно определить все сделки, которые можно аннулировать. Таким образом, даже если система предусматривает такие виды сделок, законодатель вводит генеральное определение для подобных сделок. Например, в Италии и Испании, невзирая на то, что законодатель предусмотрел виды сделок, которые допускается аннулировать, действует генеральное положение о допустимости аннулирования сделок, причиняющих ущерб кредиторам (Италия) или активам компании (Испания). То есть, такие системы могут извлекать выгоду из правил о наличии перечня допустимых для ликвидации сделок (в том числе из снижения издержек на проведение расследования), при этом снижаются риски, ассоциированные с невозможностью оспорить причиняющие ущерб сделки, не включенные в такие презумпции.

4.2.2.2. Финансовые требования

Более мощным способом снижения судебных издержек может оказаться презумпция о существовании финансового обязательства, возникающего при определенных обстоятельствах и обосновывающего введение периода сумерек. Речь идет о вхождении должника в зону несостоятельности. Однако определить такую точку может оказаться непросто, так как должник обычно не становится несостоятельным в конкретный момент времени. Неспособность должника оплачивать свои долги обычно возникает в результате нескольких событий, которые могут произойти в разные моменты времени. Тем не менее, многие банкротные нормы, в том числе об аннулировании сделок, отталкиваются от определенного и теоретически конкретного момента времени, когда компания впадает в несостоятельность, поскольку именно тогда кредиторы становятся формальными претендентами на доход фирмы.

Для выявления такого финансового положения требуются, с одной стороны, судебные издержки. Затем, если контрагент должника оспаривает результат такого расследования, возможны дополнительные судебные издержки. Поэтому, учитывая, что в конечном счете такие расходы возлагаются на кредиторов, во многих государствах нашли несколько способов снизить такие расходы, связанные с установлением факта несостоятельности должника. В некоторых юрисдикциях определен фиксированный срок, по истечении которого должник признается не способным оплачивать долги, исключая случаи, когда доказано обратное. Таким образом, с помощью такой презумпции расходы на проведение расследования, связанные с доказыванием несостоятельности должника, переносятся с должностных лиц (то есть, с конкурсной массы) на контрагентов должника.

Однако есть юрисдикции, которые идут дальше такой презумпции и вводят фиксированный срок, в течение которого допускается оспаривание сделок независимо от финансового положения должника. Такой период следует называть не периодом сумерек, а периодом для аннулирования. Обоснование для введения таких видов сроков для аннулирования сделок, предположительно, весьма очевидное: устранить судебные издержки и расходы на проведение расследования, связанные с установлением факта несостоятельности должника по состоянию на момент совершения сделки.

Тем не менее, невзирая на указанные преимущества, подобное решение может создать ряд проблем. Во-первых, исключая случаи, когда вводится очень короткий период сумерек, оно может серьезно подорвать правовую определенность. Во-вторых, могут возникнуть повышенные моральные риски, так как некоторые экономически состоятельные должники, предвидя финансовые проблемы, могут иметь стимулы к принятию рискованных инвестиционных решений. Потенциально, они даже могут недостаточно вкладываться в сбор и анализ информации, учитывая, что:
1) если сделка окажется успешной, она будет более выгодной для компании; и
2) если сделка сорвется и компания впадет в несостоятельность, всегда можно аннулировать сделку.

В-третьих, при таком решении возникает еще одна проблема. Следует напомнить о том, что аннулирование законных сделок, предположительно, оправданно только в случае, когда компания является несостоятельной или впадает в несостоятельность в результате ее совершения. В случае, если компания экономически состоятельна, банкротное право не должно распространяться на ее деятельность. Поэтому, аннулирование законных сделок, возможно, не следует распространять на состоятельные фирмы.

Мы полагаем, что самым желательным решением должно быть некоторое сочетание вышеописанных систем. Законодатель может ввести очень короткий период на аннулирование сделок (возможно, не более трех или шести месяцев), на протяжении которого не должны действовать требования о доказывании финансовых обязательств. Дополнительно к такому сроку можно ввести возможность (например, до двух лет), позволяющую трасти доказать (помимо других фактов) несостоятельность должника, чтобы аннулировать сделку. Таким образом система позволяет снизить судебные издержки не за счет ослабления экономической основы для применения норм об аннулировании сделок.

4.2.2.3. Недобросовестность

Наличие или отсутствие добросовестности может повлечь за собой различные последствия для контрагента должника, если будет инициирована процедура банкротства, и, более глобально, для всей процедуры. Иногда может быть продлен период сумерек. В других случаях могут быть затронуты права, принадлежащие третьим лицам и предусматривающие сохранение или (в соответствующих случаях) возврат имущества. В отдельных юрисдикциях требования, принадлежащие контрагенту должника, также могут получить пониженный приоритет после аннулирования сделки. Поэтому, предположительно, имеет смысл определить понятие добросовестности и недобросовестности, как минимум, для целей правил об аннулировании сделок.

Однако эти концепции очень противоречивые. Во многих юрисдикциях понятие недобросовестности обычно относится к участникам рынка, осведомленным в происходящих событиях. То есть, в контексте исков об аннулировании сделок, они должны быть осведомлены (помимо прочего) о нижеследующем:
1) сделка совершена по сниженной цене;
2) получение от должника ценного предоставления или обеспечения представляет собой приоритет;
3) должник испытывает финансовые трудности; или
4) (особенно в отношении прочих третьих лиц помимо контрагента должника) получение имущества ассоциировано с любой из вышеуказанных ситуаций.

Поэтому концепция недобросовестности предполагает осведомленность и намерение действовать определенным образом.

Тем не менее, доказывать такие факты затратно. Поэтому в некоторых банкротных юрисдикциях предусматриваются определенные презумпции о недобросовестности контрагентов. Они обычно связываются с положением, в котором находятся ассоциированные стороны, поскольку у них больше возможностей для получения таких сведений. Однако ассоциированные стороны не всегда ими обладают. Кроме того, третьи стороны могут обладать информацией и не использовать ее недобросовестно. В связи с этим, возможно, было бы желательно предоставить контрагенту возможность доказать свою добросовестность, например, доказав отсутствие своей осведомленности или (при наличии осведомленности) совершение действий на основе добросовестного и независимого суждения. Концепция добросовестности, напротив, обычно не определяется. В большинстве юрисдикций добросовестность презюмируется при отсутствии доказательств обратного. Таким образом можно прийти к выводу о том, что лицо действует добросовестно, исключая случаи, когда:
1) можно презюмировать доброствестность без возможности ее опровергнуть; и
2) совершение неправомерных действий доказано иным образом.

4.2.3. Субъективные требования

В некоторых юрисдикциях вводятся субъективные требования, которые должны быть выполнены в целях аннулирования сделки. Например, в Великобритании для аннулирования приоритета, предоставленного не ассоциированной стороне, требуется доказать наличие желания, а не только намерения предпочесть соответствующего кредитора. В силу такого требования аннулировать приоритет, предоставленный не ассоциированной стороне, практически невозможно. Поэтому (чтобы избежать повышения судебных издержек) мы полагаем, что такое требование в действительности снижает судебные издержки, так как аннулирование приоритета стало практически недостижимым в Великобритании.

На самом деле, можно заявить, что намерение британского законодателя заключалось в упразднении, де факто, приоритетного права для не ассоциированных сторон. Поэтому на практике банкротное право Великобритании допускает только аннулирование приоритета, предоставленного ассоциированной стороне. На первый взгляд такое решение кажется странным. Однако некоторые ученые поддерживают его, называя эффективным. В частности, есть мнение, что, невзирая на совершение сделки по сниженной цене, аннулирование приоритета не влечет положительных последствий для размера чистых активов компании. Более того, аннулирование приоритета означает повышение судебных издержек. Поэтому аннулирование приоритета может уменьшить размер пирога, доступного для распределения. Применение приоритетного права в такой ситуации может ухудшить положение всех кредиторов в целом. В связи с этим британский подход имеет смысл.

Однако мы полагаем, что объем использования приоритетного права следует оставить на решение кредиторов. В соответствии с традиционными юридическими представлениями и экономическими теориями кредиторы, возможно, предпочитают реализовать полномочия по аннулированию сделок, если это означает увеличить прибыль. Тем не менее, в эксперименте об ультиматуме показано, что некоторых больше интересует честность. Поэтому отдельные кредиторы могут пойти на уменьшение своей прибыли, если некоторые из их коллег не смогут улучшить свою позицию в схеме распределения. То есть, вопрос заключается в том, каким образом сформулировать действующее по умолчанию правило, которое, на наш взгляд, должно регулировать приоритетное право, учитывающее вышеприведенные соображения. Ответ зависит от уровня профессионализма, надежности и независимости тех лиц, которые занимаются иском об аннулировании сделки. В тех юрисдикциях, где введен режим владеющего должника или трасти не обладают достаточным опытом, возможно, имеет смысл ввести обязанность об аннулировании любых приоритетов, исключая случаи, когда против этого высказываются кредиторы.

Напротив, в юрисдикциях, где предусматривается привлечение независимого и квалифицированного должностного лица, возможно, следует позволить трасти самому принять решение о необходимости аннулировать приоритет. В целях принятия такого решения трасти должен учитывать (помимо других аспектов) генеральные последствия исков об аннулировании сделок для дохода кредиторов, обстоятельства, при которых предоставляется приоритет, а также личность предпочтенного кредитора. Например, если приоритет предоставляется профессиональному займодавцу или даже ранее привлекавшемуся игроку, имеет смысл приоритет аннулировать, так как эти контрагенты могут быть осведомлены о финансовом положении должника. Кроме того, должник может иметь неправомерные стимулы предпочитать этих кредиторов. Напротив, если приоритет предоставляется не квалифицированному чужаку (то есть, лицу, которое также не является ассоциированной стороной), возможно, следует сохранить приоритет в силе, особенно если осуществление процедуры аннулирования ухудшает положение кредиторов в целом.

4.2.4. Гонорар юриста

Невзирая на важность вышеуказанных затрат для осуществления полномочий по аннулированию сделок, самыми важными (или, по крайней мере, самыми заметными) являются затраты, возникающие во время каждой процедуры аннулирования - гонорар юриста. В данном контексте правила, регулирующие гонорары юристов, различаются в отдельных юрисдикциях. Более того, они также могут зависеть от процедурных правил, действующих в определенных юрисдикциях. Например, в США применяется генеральное правило регламентного права о том, что на каждую сторону возлагаются ее собственные судебные издержки. В Великобритании проигравшая дело сторона оплачивает гонорар, причитающийся юристу другой стороны. В других государствах действует промежуточное правило. Например, в Испании на каждую сторону возлагаются ее собственные судебные издержки, однако суд может присудить юридические расходы проигравшей стороне, особенно если она действовала небрежно или недобросовестно. То есть, поскольку банкротное право обычно не предусматривает модификаций для таких процедурных правил, юридические расходы, связанные с исками об аннулировании сделок, обычно соответствуют общей схеме.

В результате, осуществление полномочий по аннулированию в США всегда влечет за собой ущерб для конкурсной массы. При таком сценарии трасти должен оценить, принесет ли иск об аннулировании выгоду кредиторам. Если нет, как это может произойти с аннулированием некоторых приоритетов, возможно, следует подать такой иск. Тем не менее, поскольку риск оппортунизма, в рамках которого предоставляется приоритет, может оказаться выше в юрисдикциях, где предусматривается владеющий должник (например, в США), мы полагаем, что (при отсутствии возражений со стороны кредиторов) аннулировать следует все приоритеты, даже если это ухудшает положение всех кредиторов в целом. В противном случае действующая система создает недобросовестные стимулы в ситуации приближающегося банкротства. Приоритетное право также не может выполнять свои экономические цели. Напротив, в юрисдикциях, предусматривающих привлечение независимого и квалифицированного трасти для управления испытывающей трудности компанией, такое решение следует оставить за трасти с учетом вышеприведенных критериев (например, условий предоставления приоритета, личности контрагента должника и т.д.). В случае, если есть признаки недобросовестности, либо если приоритет предоставляется ассоциированной стороне, такой приоритет следует аннулировать.

С точки зрения политики права, в системах с режимом владеющего должника или не квалифицированного независимого трасти, аннулирование приоритета следует предусматривать в качестве правила, действующего по умолчанию. Приоритеты должны быть аннулированы во всех случаях, когда отсутствует решение кредиторов об обратном. Напротив, в системах с квалифицированными независимыми трасти законодатель должен предоставлять им право принимать решение о необходимости аннулирования сделки. В рамках такого режима трасти должен учитывать несколько аспектов, например личность контрагента должника или обстоятельства, при которых предоставлен приоритет.

Принять решение о необходимости подать иск сложнее в тех юрисдикциях, в которых нельзя заранее получить информацию о затратах на гонорар юриста. Поэтому трасти должны предпринимать двойной объем усилий, принимая решение о подаче иска. Во-первых, ему необходимо оценить вероятность положительного и отрицательного результата в процедуре аннулирования сделки. Только после того как трасти определит, что вероятность успеха высока, ему следует решать, подавать иск или нет. При этом он должен учитывать другие аспекты, в том числе общий эффект такого иска для всех кредиторов в целом.

4.3. Минимизация рисков оппортунистических действий со стороны акционеров в отношениях с добросовестными контрагентами: Финансовое положение при подаче исков об аннулировании сделок

Невзирая на генеральные выгоды, заложенные в режим аннулирования сделок, должник может оппортунистически воспользоваться такими инструментами, особенно в системах, где действует режим владеющего должника, или где должник осведомлен о наличии у трасти стимулов к подаче иска об аннулировании сделки. Поэтому следует предусмотреть несколько механизмов, чтобы попытаться снизить вероятность оппортунистических действий при осуществлении полномочий по аннулированию. Обычно это делается за счет контрагентов должника. В нашем анализе будет показано, что использование полномочий по аннулированию должно допускаться только в таких ситуациях, когда стоимость активов должника ниже суммы обязательств по состоянию на момент возбуждения процедуры по аннулированию сделки. В случае, если стоимость активов выше суммы обязательств, конкурсной массы должно хватить для произведения выплат всем кредиторам (при таких обстоятельствах получается, что должник впадает в банкротство исключительно в результате возникших перед них проблем с ликвидностью), и полномочия по аннулированию сделок осуществляются исключительно в интересах акционеров.

Выше мы уже указывали, что в большинстве юрисдикций должник должен быть несостоятельным (или должен находиться в сходном финансовом положении) по состоянию на момент совершения сделки, которая может быть аннулирована. В противном случае может не получиться в полном объеме обосновать осуществление полномочий по аннулированию, так как кредиторов нельзя считать претендентами на доход фирмы. Тем не менее, мало в каких юрисдикциях уделяется такой же объем внимания финансовому положению должника по состоянию на момент возбуждения процедуры аннулирования. Мы полагаем, что причиной этого является то, что должник предполагается несостоятельным в силу показателей бухгалтерского баланса. Поэтому должник не располагает достаточными активами для оплаты всех долгов. Однако, должник может, а в таких юрисдикциях как Германия и Испания обязан, подать заявление о банкротстве в ситуации, когда стоимость его активов превышает сумму его обязательств, но он столкнулся с проблемой нехватки ликвидности. В подобных случаях, когда акционеры еще могут претендовать на какие-то деньги, осуществление полномочий по аннулированию сделок допускается только в интересах акционеров.

Поэтому, в ситуации перед совершением сделки, ее совершение может быть опасным с моральной точки зрения, так как должник может иметь стимулы к принятю не эффективных решений, зная, что в случае успешного исхода сделки, он заработает (или сохранит) деньги, а в случае отрицательного результата (и компания впадет в несостоятельность) он может аннулировать сделку. Аналогичным образом, в ситуации после совершения сделки, аннулирование сделки также влечет за собой неосновательное обогащение акционеров за счет контрагентов должника. Поэтому, чтобы считать систему аннулирования сделок эффективной, она должна учитывать такие соображения и ограничивать осуществление полномочий только такими ситуациями, когда стоимость активов ниже суммы обязательств должника. Тем не менее, поскольку стоимость активов может быть субъективной в рамках проведения оценки и может измениться по ходу процедуры банкротства, возможно, было бы разумным установить, что стоимость активов компании должна быть немного выше суммы ее обязательств. В результате законодатель обеспечит эффективное распределение активов компании при гипотетической ликвидации.

4.4. Минимизация других издержек, связанных с исками об аннулировании сделок

Перед подачей иска об аннулировании сделки проводится оценка издержек и выгод с нескольких точек зрения. Большинство из них раскрыты в настоящей статье. Однако существуют и другие издержки, которые могут зависеть от обстоятельств конкретного дела. Поэтому трасти следует понимать и оценивать такие издержки. Например, иногда должник может иметь положительный баланс чистых активов, но сталкиваться с проблемами нехватки ликвидности. В таких обстоятельствах осуществление полномочий по аннулированию сделки может ухудшить положение всех кредиторов. Предположим, должник, после вхождения в зону угрозы банкротства, продает актив за 100 долларов США, а его рыночная цена - 150 долларов США. В качестве вознаграждения он получает денежные средства. Если сделку аннулировать, должник вернет актив, однако в некоторых банкротных режимах он должен будет возвратить денежные средства, хотя бы для покрытия административных расходов (например, в Испании). Поэтому, даже если такая сделка повысит конкурсную массу, она может причинить ущерб с точки зрения максимизации ценности столкнувшейся с проблемами ликвидности экономически состоятельной фирмы.

Трасти должен оценить все такие прочие издержки. Они могут варьироваться в зависимости от обстоятельств дела, включать в себя финансовое положение должника, вид переданного контрагенту вознаграждения, продолжительность процедуры аннулирования, общий эффект сделки для осуществляемых кредиторам платежей, а также неправомерные стимулы, которые может генерировать недобросовестное осуществление полномочий по аннулированию (особенно с позиции должника). Поэтому большое значение следует придавать роли и квалификации лица, принимающего решение о необходимости подать иск в целях аннулирования сделки, потому что оно должно удостовериться в том, что такой иск желателен с точки зрения интересов общества.

5. Заключение

В настоящей статье предлагается всесторонний анализ исков, нацеленных на возврат полученного по сделке, с применением компаративистского и функционального подхода. Анализируются фундаментальные основы для существования таких исков, издержки, которые могут возникнуть после осуществления полномочий по аннулированию сделок, а также способы, с помощью которых в отдельных юрисдикциях могут быть решены аналогичные проблемы, возникающие в связи с исками об аннулировании сделок. Существует мнение, что возможность аннулировать сделку во время процедуры банкротства может приносить выгоду в нескольких аспектах. Однако, осуществление (и даже сама по себе доступность) исков об аннулировании сделок влечет определенные издержки. С одной стороны, такие иски могут генерировать судебные издержки. С другой стороны, наличие таких механизмов вредит правовой определенности, особенно в тех государствах, где сравнительно просто аннулировать сделку. Обычно это возможно потому, что наличие злой воли не является обязательным требованием, срок ретроспективного пересмотра сделки может быть слишком долгим, не предусмотрены финансовые условия, которые должны выполняться для аннулирования сделки. Поэтому в сфере банкротства законодателю следует уделять больше внимания вышеописанным издержкам и преимуществам, чтобы действующие механизмы по аннулированию сделок приносили больше пользы, чем вреда.