Исследуется арбитраж международных коммерческих споров, возникающих между двумя мировыми державами: США и Китаем. Уникальное эмпирическое исследование более чем тысячи международных коммерческих споров обнаружило удивительную закономерность. Используя определенные правила принятия решений, которые соотносятся с базовыми культурными ценностями Китая, китайские арбитры неосознанно принимают решения, благоприятные для китайских и близких Китаю в культурном отношении контрагентов.
I. Введение
Формальная модель предполагат, что судьи и арбитры разрешают споры, используя как внутреннее суждение, так и сложившиеся национальные традиции. Предполагается, что они определяют надлежащие правовые принципы, применяют их объективно и, в конечном итоге, достигают предсказуемого результата. Такая модель принятия решений определяется высокой предсказуемостью и объективностью. Однако это иллюзия. Вместо этого судьи и арбитры поступают скорее по-человечески, чем механически. Процесс внутреннего познания происходит под влиянием личных качеств. Как отмечает М. Кэхан (M. Kahan), они неосознанно подводят результат под свои внутренние предпочтения.
Теория целенаправленного познания возникла и развивается для того, чтобы объяснить порядок обработки информации (например, законов и фактов) лицами, принимающими решения в правовой сфере; объяснить, как они приходят к своим выводам (т.е., к решениям по рассматриваемым делам). Ранее уже проводились дерзкие исследования в отношении судей и процесса целенаправленного познания, но исследования в отношении арбитров и целенаправленного познания почти ничтожно малы. Данная модель лишает оснований предположения о том, что лица, принимающие решения в сфере права, внутренне предубеждены или абсолютно нейтральны. Вместо этого она предполагает, что такая двуполярная система не может надлежащим образом объяснить происходящее. Целенаправленное познание предполагает, что процесс принятия решений в сфере права подвержен влияниям своего насыщенного окружения, как в ситуативном, так и в психологическом контексте.
В данной статье модель целенаправленного познания распространяется на всемирную экономическую сцену. При этом исследуется процесс арбитража международных коммерческих споров в двух мировых державах: США и Китае. С помощью уникального эмпирического исследования действующего в Китае процесса разрешения международных коммерческих споров предлагается дальнейшее развитие моделе через фокус на определенных видах целенаправленного познания, целенаправленного культурного познания. Целенаправленное культурное познание рассматривает, каким образом культура влияет на принимающих решения лиц, а именно на их процесс целенаправленного познания и внутреннюю модель справедливости. В случае ее применения к принимающим решения лицам с очень разными культурами (а ведь на кону мегакорпорации) последствия могут быть очень значительными.
Действительно, более глубокое понимание арбитража международных коммерческих споров имеет большое значение, так как очень много споров, возникающих между хозяйственными субъектами разных стран, разрешаются чаще в международном арбитраже, чем в суде. Международный арбитраж можно назвать постовым-регулировщиком мировой экономики и находящихся на кону триллионов долларов. В рамках эток экосистемы Китай является одним из крупнейших игроков в сфере международной торговли и прямых иностранных инвестиций. В конце 1980-х годов Китай вырвался в лидеры иностранной торговли и прямого иностранного участия. Например, в 2015 году Китай стал крупнейшим мировым получателем прямых иностранных инвестиций. Споры между китайскими и иностранными контрагентами неизбежны при таком объеме хозяйственной деятельности. Решения, принимаемые каждым контрагентом, имеют важнейшее значение для непрерывности коммерции и инвестиций.
Что касается хозяйственных споров между американскими и китайскими сторонами, контрагенты, арбитры и Китайская комиссия по международной коммерческой торговле и арбитражу (CIETAC) желают достичь удобного и в разумной степени эффективного разрешения спора. При этом очень важно провести арбитраж справедливо. Каждая сторона полагает свою позицию обоснованной и состоятельной. Учитывая, что зачастую на кону значительные обязательства, они желают действовать на игровой площадке, правила которой предположительно одинаковы для всех сторон независимо от происхождения.
В первой части настоящей статьи рассматривается связь между целенаправленным культурным познанием и процессом, в соответствии с которым принимают решения китайские арбитры. Изучаются последствия применения рассматриваемой модели для результатов разрешения споров, а также возможная роль, которую играют базовые культурные установки китайских арбитров в механизмах принятия решений, неосознанно влекущие за собой "предпочитаемые результаты".
На основании уникального эмпирического исследования более чем тысячи китайских арбитров в части второй настоящей статьи рассматриваются доказательства проявлений целенаправленного культурного познания со стороны китайских арбитров. Выявляется связь между процессом принятия решений китайскими арбитрами и наличием схожести или различий между культурными установками истцов и китайских арбитров. В качестве вывода предполагается, что китайские контрагенты получают преимущества, а иностранные (особенно из США) - нет. В заключение рассматривается вопрос о том, зависит ли "справедливый" результат от культурного бэкграунда, как это предполагает модель целенаправленного культурного познания, или ответ зависит от того, кто задает вопрос.
II. Целенаправленное культурное познание
А. Модель целенаправленного познания
Жизнь каждого человека включает в себя принятие решений и разрешение разногласий. Модель целенаправленного познания исходит из того, что мы уступаем неосознанному воздействию, чтобы достичь предпочитаемого результата. Мы верим, что рассматриваем альтернативные варианты и собираем всю относящуюся к делу информацию абсолютно беспристрастно. Тем не менее, наше когнитивное восприятие условий диспута неосознанно формирует наш процесс логического рассуждения и подталкивает нас к тому результату, который отвечает каким-нибудь персонализированным интересам (т.е., к предпочитаемому результату).
Данный феномен проявляется в любых ситуациях, в том, как мы оцениваем себя и других людей, формируем мнения по политическим и коммерческим вопросам, оцениваем действия с точки зрения морали. Он определяет, как мы объясняем природу, причины и вероятность событий. Кроме того, его влияние доказано в самых разных решениях по связанным с правом вопросам.
В одном исследовании участникам предложили изучить дело, имеюшее отношение к первой поправке к Конституции США, в котором в силу норм права требовалось определить причиненный ущерб. При этом содержание текста не имело отношения к вопросам права. Одна половина участников должна была оценить следующее событие: нудист держит в руках плакат с призывом легализовать аборты. Другой половине представили предложили нудиста с плакатом против легализации. Участники воспринимали публичную обнаженность более негативно в случае, когда содержание плаката не соответствовало их собственным взглядам на аборты (которые были определены в отдельном исследовании).
В другом эксперименте рассматривалась абстрактная ситуация с женщиной, собаки которой убивают ребенка. Женщину описывают как хорошую и доброжелательную (общительную, щедрую и здравую) или как неприятную или с плохим характером (не социальную и болезненную). Участники, которым досталось дело с неприятной женщиной, приписывали ей более высокую степень вины и более плохие намерения по сравнению с теми, которые изучали дело хорошей женщины. И это несмотря на то, что ее характер не имел отношения к делу об убийстве, а также, в целом, представлял собой юридически незначимый фактор. В другом исследовании оказалось, что суждения по правовым вопросам были основаны на политических предпочтениях и идеологии принимавших решения лиц, их культурных интересов, а также зависели от того, к каким социальным группам они себя причисляют. Как было установлено впоследствии, культурные ценности могут быть важнейшим фактором в процессе принятия решений.
Как можно активировать свое целенаправленное познание? Исследователи установили, что принимающие решения лица приходят к желательным выводам, вовлекаясь в непреднамеренно предубежденный процесс формирования, толкования и оценки внутренних представлений. В качестве примера можно привести три таких подсознательных когнитивных механизма, которые определяют то, что будет, в конечном итоге, рассмотрено на сознательном уровне:
(i) избирательный внутренний поиск в своей памяти или внешний поиск среди доступной информации с целью найти существующие факты, представления или правила, которые подтверждают желаемый результат;
(ii) креативное совмещение полученных знаний с целью сформировать новые представления, которые могут на логическом уровне подтвердить желаемый вывод; и
(iii) не соответствующая предпочтению информация оценивается более критически по сравнению с подтверждающей предпочтение информацией.
Цитата из статьи А.М. Суда (A.M. Sood) "Motivated Cognition in Legal Judgments - An Analytic Review" в журнале "Annual Revision Law & Social Sciences 307 (2013):
Не отклоняясь от своего чувства справедливости и не без беспринципной насмешки над законом, лица, принимающие решения по правовым вопросам, могут воспользоваться целенаправленным толкованием относящейся к делу информации, чтобы достичь желаемого… результата… особенно в случае, когда закон допускает двусмысленность и различные интерпретации.
Кроме того, принимающие решения лица погружаются в своего рода наивный реализм. Они считают себя объективными и не признают своих предубеждений, полагая предубежденными других людей. Такая искренняя вера в свою объективность позволяет им убедиться в целостности используемого ими метода принятия решений. Они добросовестно представляют себя окружающим как принимающих нейтральные решения и сами в это верят. Более того, когда окружающие ставят под сомнение иллюзию объективности принимающих решения лиц, например выводя на передний план фактор предпочитаемой идеологии, эффект целенаправленного познания может перестать действовать. С помощью функционального МРТ ученые в сфере неврологии обнаружили, что в процессе целенаправленного познания задействуются не те зоны мозга, которые ассоциируются с процессом решения задач, требующих рационального суждения. Это согласуется с представлением о целенаправленном познании как подсознательном процессе.
В. Целенаправленное культурное познание и китайский арбитраж
Исследования в сфере целенаправленного познания обнаружили, что важную роль в принятии решений играет культура принимающего решение лица. Базовые культурные ценности составляют фундамент представлений о том, что считать важным и приоритетным. Они являются тем базисом, на основе которого осуществляется восприятие и понимание окружающего мира. Такие представления непосредственным образом формируют критерии, используемые в принятии решений. В свою очередь это ведет к определенным предпочитаемым результатам.
В конкретном конексте китайского арбитража китайские арбитры, принадлежащие к китайской культуре, разделяют "базовые культурные ценности", лежащие в основе их основных "представлений об обществе". Как будет показано, данные ценности и представления, в свою очередь, формируют позицию арбитров о том, с какой стороны следует подходить к разрешению споров и какие следует применять критерии (т.е., механизмы принятия решений). В результате использования этих когнитивных процессов они принимают по итогам арбитража такие решения, которых можно ожидать в представленных далее спорах.
1. Базовые ценности и представления об обществе
Антропологи и другие ученые из социальной сферы уже долгое время изучают базовые культурные ценности каждого государства. Они говорят о культуре как о действующей в обществе "приобретенной в результате обучения системе смыслов, возникающей из символов… языка и действий". Ценности являются той точкой отсчета, которую культура использует для "упорядочивания и направления ее мыслей и действий". В целях концептуализации культурных ценностей разных народов используются различные структуры. Геерт Хофстеде (Geert Hofstede) был первопроходцем в процессе измерения и изучения культурных измерений. Два ключевых измерения культурных ценностей, признаваемых Хофстеде и другими учеными в социальной сфере - это противостояние коллективизма и индивидуализма, а также ориентация на иерархию и эгалитаризм. Академики, которые исследуют модель целенаправленного культурного познания, считают данные измерения особенно существенными для понимания процессов принятия решений в правовой сфере.
Проще говоря, коллективистская культура ставит интересы сообщества выше интересов личности. Приоритет отдается группе, защищаются ее ценности и единство. В культуре индивидуализма, напротив, интересы личности преобладают над интересами коллектива. Во главе стоит личность, защищаются ее независимость и права. Хофстеде поясняет, что данное измерение описывает ту степень, в которой человек интегрируется в группу. Среди индивидуалистов связи между отдельными личностями не крепкие: ожидается, что каждый будет заботиться о себе. Коллективисты с самого рождения интегрируются в сильные и сплоченные группы лиц с общими интересами… которые постоянно защищают друг друга в обмен на беспрекословную лояльность.
Кроме того, антропологические исследования установили, что эти два культурных направления ассоциируются с очевидно различными признаками и представлениями. Коллективист определяет себя в понятиях группы. Его действия подчиняются групповым нормам, которые стремятся к однородности. Он избегает конфронтации и стремится сохранить гармоничные связи с группой. Он приносит в жертву свои личные цели, если это служит достижению целей группы. Индивидуалисты сильнее дистанцируются от групповых норм; общественные нормы более гетерогенные. Отдавая приоритет личным интересам и целям перед целями группы, они зачастую проводят сравнительный анализ затрат и результатов. Конфронтация допустима как часть естественной межличностной динамики.
Второе важное измерение - это противостояние иерархии и эгалитаризма. Его также называют плоскостью дистанции от власти, так как данная конструкция ассоциируется с принимаемым обществом распределением власти среди различных общественных групп. В иерархическом обществе поощряется классовая стратификация. Предполагается, что некая группа будет обладать более значительной властью, статусом и благосостоянием (признанная элита). Такая стратификация кажется разумной и обладает некоторой социальной полезностью благодаря предсказуемости и упорядоченности. Эгалитарное общество, напротив, не настолько удовлетворяется неравномерным распределением власти среди общественных групп. Вместо этого, оно теоретически стремится к более равным отношениям на одном уровне. В идеале власть, статус и благосостояние распределяются самым широким образом, и несоответствия между группами сводятся к минимуму.
Проводятся крупные исследования, в ходе которых определяются общие культурные профили различных государств, в том числе они распределяются по категориям как коллективистские и индивидуалистские, иерархические и эгалитарные. Такие исследования регулярно подтверждают, что китайская культура является классическим примером коллективизма и иерархической ориентации. Например, в компаративистском исследовании государств, которое проводил Хофстеде, по шкале от нуля до ста (сто баллов назначаются абсолютно индивидуалистскому государству, а ноль - абсолютно коллективистскому) Китаю присвоено двадцать баллов. По шкале между абсолютно иерархическим (сто баллов) и абсолютно эгалитарным (ноль баллов) государством Китай получил оценку восемьдесят баллов.
Китайские арбитры, будучи видными представителями своей культуры, принимают решения с интуитивным вовлечением своих культурно-ассоциированных признаков. Будучи ориентированными на коллективизм и иерархию, они стремятся защищать статус своей группы и свое положение в ней. Более того, они косвенно признают, что иерархия существует, они в нее входят и подчиняются ей. В эту систему входят, в том числе, направленные сверху сообщения от правительств различных уровней и их институтов. Китайские стороны споров, которые также разделяют базовые культурные ценности и связанные с ними представления. В этих, самых фундаментальных основах, они синхронизированы с китайскими арбитрами.
Иностранные участники таких споров являются выходцами из государств с разными базовыми культурными ценностями, некоторые из которых схожи с ценностями китайских арбитров и участников споров, другие - очень далеки от них. Как будет показано далее, культура США, что интересно, воплощает противоположные культурные ориентиры. Насколько Китай считается главным примером коллективистско-иерархического направления, настолько США считаются главным примером индивидуалистско-эгалитарного направления. Таким образом, указанные культурно-фундаментальные ориентиры американских участников споров находятся в диссонансе с китайскими арбитрами и участниками споров.
Совмещение таких разнонаправленных культурных ориентиров создает естественным образом усложенный и влияющий на результат фон при возникновении спора. Ричард И. Нисбетт (Richard E. Nisbett) в своей работе "The Geography of Thought: How Asians and Westerns Think Differently… and Why" обобщает различия между относительно взаимозависимыми сообществами (такими как Китай) и относительно независимыми сообществами (такими как США). Он противопоставляет "предпочтение в пользу коллективных действий" и "требование обеспечить личную свободу", "предпочтение гармонично влиться в группу" и "индивидуальность", "согласие с иерархией и предписанным статусом" и "эгалитаризм и достигнутый статус", а также предпочтение подходов, учитывающих конекст и взаимоотношения, и универсальные правила надлежащего поведения. Раскрывая эти контрастные черты, Нисбетт предполагает, каким образом эти базовые культурные ценности и их признаки формируют процесс принятия решений китайскими арбитрами.
2. Используемые арбитрами механизмы принятия решений
Теория целенаправленного культурного познания предполагает, что китайские арбитры неосознанно опираются на свои базовые культурные ценности, например на коллективистские и иерархические предпочтения, а также используют когнитивные механизмы, которые согласуются с такими ценностями и связанными с ними признаками. При рассмотрении и изучении представленных сторонами доводов они предпринимают ряд шагов. Они определяют, какая информация имеет отношение к делу, каким фактам можно верить, какие законы следует применять, а также какие стандарты принятия решений следует использовать для разрешения спора.
Что удобно, указанные этапы в процессе принятия решений позволяют арбитрам найти возможность для применения подсознательных механизмов познания, необходимых для целенаправленного познания, так как указанные этапы применяются для того, чтобы арбитры могли избирательно формировать, толковать и оценивать свои представления. Например, китайские арбитры могут использовать такие подходы для разрешения спора и выбирать такие стандарты принятия решения, которые неумышленно отдают предпочтение одной из сторон. Кроме того, они помогут определить, что самые надежные источники информации скорее всего поддерживают другую сторону.
Внимательное изучение используемых китайскими арбитрами процессов принятия решений позволяет выявить механизмы, которые затрагивают процесс получения, толкования и оценки информации о позициях сторон. Во-первых, арбитры предпочитают неформальные процессы разрешения споров. Они склонны предпочитать следование нормам и проявлять гибкость при формировании позиции, а не сосредоточиваться на технических моментах и их неукоснительном исполнении. Кроме того, китайская традиция культурных связей (guanxi) формирует процесс развития норм и их сущность. Во-вторых, арбитры отдают приоритет нуждам государства и его институтов перед независимостью сторон и арбтиров.
Такие механизмы познания являются естественным результатом применения коллективистко-иерархических ценностей в процессе китайского арбитража. В совокупности они также создают модель правосудия китайских арбитров и, в конечном счете, влияют на принимаемые арбитрами решения. Такие решения, скорее всего, будут соответствовать предпочитаемым арбитрами результатам, что согласуется с моделью целенаправленного культурного познания.
а. Приоритет нормам и гибкости перед техническими моментами и жесткостью
Специфические подходы к разрешению споров существуют в Китае уже долгое время. Они являются неотъемлемой частью очень коллективистской культуры и пережили многие политические изменения. Данное наследие является сущностной частью культуры для китайских арбитров. Они разделяют общие ценности на самом фундаментальном уровне: предпочтение неформальных социальных и моральных норм перед техническими моментами, гибкое применение принципов честности.
В процессе разрешения споров в Китае неформальные методы (такие как посредничество) имеют преимущество перед формальными (такими как судебное разбирательство). Следовать обычаям важнее, чем выполнять строгие правила, в том числе правовые нормы. Традиционное западное восприятие признает закон гарантом прав личности, тогда как в Китае закон прошел иную историю развития. Закон был формой несправедливого и чрезмерно жесткого наказания со стороны государства. В связи с этим китайское общество предпочитает не правовые нормы и ценности. Юридические процедуры и строгие правовые нормы считаются последним средством, не первым.
Аналогичным образом арбитры гибко подходят к договорым условиям. Условия договора должны подчиняться результату разрешения спора, а не регулировать его. Вместо них судьи и арбитры полагаются на принципы, которые можно, в общем смысле перевести как вовлечение чувств человека, принципов разумности и китайских законов в процесс толкования договорных условий. Такая гибкость при толковании правовых норм или условий договора особенно уместна, если в правовых нормах существует пробел в отношении рассматриваемого вопроса или если условия договора не имеют однозначного прочтения. Арбитры могут использовать такой пробел при толковании спора, закона и договора способом, который соотносится с культурными силами и государственными приоритетами.
В соответствии с этим акцентом на честности и разумности, справедливость и моральные принципы играют важную роль в процессе разрешения споров в Китае как в прежние времена, так и в современной арбитражной практике. Как указывает Кун Фан (Kun Fan) в своей работе "China: A Legal and Cultural Analysis":
"Как чиновники (судьи) в древние времена полагались главным образом на уникальные конкретные обстоятельства и на разумное разрешение каждого отдельного дела, сегодняшние арбитры в Китае также полагаются в основном на принципы справедливости. Закон является лишь одним из факторов, помимо справедливости и разумности, которые рассматриваются при определении прав сторон. Как говорят в Китае: "справедливое решение должно отвечать закону и быть разумным".
Эти взгляды также заложены в китайском арбитражном праве, которое допускает свободу усмотрения со стороны арбитра и содержит следующее декларативное заявление: "споры следует разрешать на основе фактов, в соответствии с законом, справедливо и разумно". Ирония в том, что китайский закон сам открывает дверь для неправового нормативного анализа.
Если изучить решения, которые выносились в ранние годы, то окажется, что арбитры были склонны разрешать споры таким образом, чтобы каждая из сторон спора шла на компромисс, поэтому некоторые относящиеся к делу правовые вопросы не были рассмотрены надлежащим образом. Исследования, которые проводились ближе к нашему времени, также указывают на то, что китайские арбитры считают важным принимать решения справедливо. Обширное изучение китайского арбитража последних лет выявляет сохранение заметного расстояния между формальными правовыми нормами и их применением в реальных арбитражных делах.
Но как определяются нормы разумности и честности? Конфуцианская филосовия издревне предлагала удобные руководства по правильному поведению и упорядочиванию взаимоотношений. Самые важные связи были между правителем и министрами, между основными членами семьи и между друзьями. Эти связи формируются с помощью лояльности, социальных правил, мудрости и искренности.
Пропитанная культурными традициями китайская практика сетевых связей (guanxi) происходит из этой культурной истории и влияет на формирование социальных норм. Guanxi - прошедная долгую историю социальная практика построения и использования взаимоотношений. Эти взаимоотношения служат фундаментальными компонентами общества.
Guanxi - естественный способ вести свою жизнь, в том числе в бизнесе и в работе. Ее сети и разделяемые участниками представления являются неотъемлемой частью коммерческой и профессиональной среды в Китае, в том числе в сфере внешней торговли и инвестиций. Бизнес-контакты возникают из личных отношений, растущий объем информации распространяется между коллегами по guanxi. Высшие должностные лица скорее будут верить тем, с кем у них есть связь по guanxi. Именно guanxi может заполнить пустоту в случае отсутствия структурных и формальных указаний.
Будучи видными и успешными членами китайского общества и бюрократических учреждений, китайские арбитры входят в число профессионалов системы guanxi, являются ее неотъемлемой частью. Скорее всего, они участвуют в коммерческой, правовой и политической деятельности, зачастую являются активными участниками коммерческих и правовых сообществ (помимо возложенных на них функций арбитров). Поскольку они входят в элиту, в их ответственность входит выполнение общих политических и экономических целей. Арбитры взаимосвязаны в своей деятельности, поэтому они в особенности склонны защищать систему и свое место в ней.
Благодаря своему участию в системе guanxi, а также в политической и культурной жизни, китайские арбитры, скорее всего, отождествляют себя с проблемами и перспективами китайской стороны спора, естественным образом находят ее аргументы самоочевидными и подходящими. Гу Вейсья (Gu Weixia) в своей работе "Arbitration in China: Regulation of Arbitration Agreements and Practical Issues" объясняет, что такие взаимоотношения оказывают тонкое психологическое воздействие. Несмотря на то, что арбитры не будут явным образом опираться на свое участие в системе guanxi при разрешении конкретного спора, можно с уверенностью сказать, что, со временем, те взаимоотношения в рамках guanxi, в которых они участвуют, формируют их восприятие основных вопросов, возникающих в определенных категориях споров, репутации сторон, надежности выступающих перед ними экспертов.
b. Доминирование власти над независимостью
В дополнение к вышеуказанному, арбитры определяют порядок толкования и оценки представленных сторонами аргументов и сведений. В соответствии с ориентацией китайцев на иерархию и коллективизм арбитры, в рамках указанных процессов познания, склонны отдавать предпочтение власти учреждений перед независимостью арбитров и сторон спора. Они могут делать это более или менее явно.
Поскольку в Китае построена иерархическая социалистическая система, декларированные цели китайского правительства по вопросам государственного строительства и укрепления политической повестки очевидны. Связь между успешной экономикой и успешным участием Китая в прямых иностранных инвестициях и во внешней торговле также очевидна. Это означает, что принимаемые арбитрами решения содействуют или, по крайней мере в своей совокупности, не вредят предпринимательской деятельности китайских сторон споров.
Участвующие в такой деятельности административные органы тоже посылают подобные сообщения, как прямо, так и опосредованно. CIETAC, китайский орган по регулированию деятельности китайских арбитров, технически независим от правительства. Однако он по-прежнему входит в Китайский совет по развитию внешней торговли (CCPIT), орган, предназначенный для регулирования иностранного бизнеса и инвестиций и их развития.
Таким образом, в отличие от западного восприятия арбитража как процесса, в котором воздействие происходит снизу вверх на основании принципа независимости арбитров и сторон спора, в китайском арбитраже структура предусматривает, скорее, движение сверху вниз. CIETAC и его арбитры осознают свою роли квази-правительственных игроков, участвующих в реализации государственной программы. Ими движет мотивация толковать предмет спора и позиции сторон в согласовании с такими целями. Доступная арбитрам значительная свобода усмотрения при толковании законов и договорных условий, а также неформальность арбитражного процесса, также предоставляют арбитрам возможность максимально гибко достигать таких целей.
Более того, западная концепция независимости сторон предполагает, что стороны могут договориться по отдельным условиям своих взаимоотношений и согласовать прямо сформулированные положения об их применении. Таким образом, они разумно ожидают, что арбитры будут уважать и соблюдать внесенные ими в договор условия. Однако, как и было указано ранее, китайские арбитры могут толковать условия договора не настолько буквально или строго по тексту. Напротив, условиям договора (и, поэтому, независимости сторон в этой части) может быть отдан более низкий приоритет по сравнению с потребностями институтов и общества.
3. Иностранные участники споров и противоречивые механизмы принятия решений
Что можно сказать о базовых ценностях и связанных с ними признаках иностранных контрагентов, участвующих в таких арбитражных делах? Что если они не разделяют коллективистские и иерархические ценности? В той части, в которой они противоречат ценностям китайских арбитров, как это указано выше, они могут предполагать и ожидать применения иных стандартов принятия решений и процессов логического мышления, а не тех, которые используются в действительности.
Многочисленные исследования, проведенные социологами-компаративистами, показывают, что западный подход, моделью которого являются США, склонен к индивидуализму (ориентация на интересы и права личности) и краткосрочности (сосредоточенность на конкретной сделке и конкретном споре). Кроме того, США выделяют эгалитарные ценности. В соответствии с этими преобладающими культурными нормами контрагенты из США (и, по правде говоря, американские арбитры) следуют этим ценностям в арбитражном процессе. Они могут ожидать применения тех механизмов принятия решений, которые согласуются с их базовыми ценностями, однако используемый китайскими арбитрами порядок принятия решений в значительной степени им противоречит.
Например, китайские арбитры ставят нормы выше технических аспектов, а решение, принятое американцем, будет построено на обратном. США считают закон важным средством защиты для прав человека, в том числе тех, которые отражаются в договоре. Ожидается, что правовые нормы будут перевешивать социальные и политические нормы, и это обеспечит ту предсказуемость и эффективность, от которой зависят коммерческие контрагенты. Формальные моменты, возникающие при разрешении спора, также ассоциируются с гарантиями надлежащего процесса. Поэтому предпочитающий действовать неформально и ориентированный на урегулирование конфликта арбитр снова не будет соответствовать ожиданиям. Аналогичным образом США придают важность договорым условиям как соглашению, достигнутому между сторонами, и полагают, что такие условия следует выполнять в полном объеме. Договор считается отражением принципа независимости сторон и их права регулировать свои взаимоотношения без учета культурного и политического контекста, в котором они осуществляют свою деятельность.
С другой стороны, китайские арбитры и участники споров воспитаны на системе взаимоотношений guanxi, которая неизбежно влияет на то, кто и что, по мнению китайцев, считается самым надежным и авторитетным источником информации в различных категориях споров. США склонны считать арбитраж более изолированным и замкнутым на себе процессом, в котором порядок принятия решений основывается только на технической информации, содержащейся в представленных в арбитраж документах, и на аргументах сторон по конкретному спору. Авторитетными являются "объективные" источники и традиционно авторитетные правовые источники, которые признаются западными концепциями диктатуры права. Аналогичным образом независимость арбитров в процессе принятия решения презюмируется. Прямые или косвенные сигналы от арбитражного регулятора или других вышестоящих и связанных с государством организаций в адрес арбитров не допускаются. Процесс предполагается идущим снизу вверх, а не сверху вниз.
Таким образом, китайские ценности и вытекающие из них процессы принятия решений значительно отличаются от того, чего могли бы ожидать США. Однако, каким образом эти противоречащие друг другу культурные ценности и механизмы принятия решения в действительности воздействуют на результаты арбитража? Теория целенаправленного культурного познания отмечает, что китайские арбитры подсознательно подчиняются влияниям, которые приводят их к предпочтительному результату. Нижеприведенные эмпирически полученные доказательства позволяют предположить, что теория верна.
III. Эмпирическое исследование
А. Описание исследования
Проведенное автором ранее исследование китайских арбитражных процессов по вопросам международного бизнеса за период 1900-2000 годов является первым опубликованным эмпирическим исследованием китайского арбитража по спорам в сфере международного бизнеса. Данное исследование открыло крышку черного ящика арбитражных процессов CIETAC в частности и китайского арбитражного процесса в целом. На основании данных из 1 172 дел, случайным образом отобранных из полного собрания, включающего в себя более чем 4 000 арбитражных решения, исследование выявляет характерные признаки споров, сторон и порядка принятия решений арбитрами. Несмотря на то, что эти споры были рассмотрены в период с 1990 по 2000 годы, и некоторые правила CIETAC со временем меняются, информация об используемых арбитрами методах по-прежнему актуальна. Недавними исследованиями китайского арбитража выявлено, что подходы арбитров к процессу, используемые ими логические аргументы и практики сохраняют силу и применяются до сегодняшнего дня.
Среди прочих важных результатов проведенного автором первого исследования можно отметить более хорошие результаты в арбитражных решениях для китайских истцов по сравнению с иностранными истцами. Нынешнее исследование сосредоточивается на этом генеральном выводе (а именно, наличии у китайцев преимущества перед иностранными контрагентами) и представляет собой более тщательное исследование по контрагентам из некоторых государств. В частности, проводится сравнение между контрагентами из государств, более близких к Китаю и более отдаленных от Китая в культурном отношении. В китайском арбитраже были задействованы контрагенты из более чем пятидесяти государств. В заключении данный анализ расширяет сферу применения модели целенаправленного культурного познания и раскрывает ее далеко идущее влияние для международного бизнеса и мировой экономики.
В. Китайские истцы добиваются более хороших результатов по сравнению с иностранными
Во всех рассмотренных делах, независимо от национальной принадлежности сторон, китайские арбитры применяют хорошо заметный механизм принятия решений. В таблице 1 показано, что вероятность принятия решения, означающего частичную победу истца, гораздо выше шансов на чистую победу или поражение. Лишь 30,5 процента дел завершились полной победой (17 процентов) или полным поражением (13,5). Напротив, 69,5 процента дел завершились компромиссной частичной победой. Данный механизм принятия решений соотносится с подходом "гармоничного арбитража", при том, что арбитры, судя по всему, признавали, что позиция каждой стороны имеет некоторое основание.
Если считать направленность на частичную победу исходной позицией арбитра, мы можем обратить внимание на применяемые им механизмы принятия решения в случаях полной победы или полного поражения. Учитывая большой объем используемой выборки, можно сказать, что в нашем распоряжении более чем достаточный объем данных для анализа таких результатов. Принимаемые арбитрами решения о полной победе истца или возложении на него всего бремени поражения имеют большое стратегическое значение. С точки зрения истца идеальным результатом является полная победа (так как он получает все, на что рассчитывал). Наименее предпочтительным результатом является полное поражение (так как он не получает ничего). Таким образом, рассматривая дела истцов в совокупности (и не учитывая частичные победы), истцы добиваются более хорошего результата, если полных побед больше по сравнению с полными поражениями. Другими словами, если они более успешны. Результаты истцов хуже, в свою очередь, когда полных поражений больше, чем полных побед. То есть, они менее успешны.
С. Культурный диссонанс и результат
В соответствии с теорией целенаправленного культурного познания гипотеза заключается в том, что стороны споров, происходящие из близких к Китаю (в культурном смысле) государств, должны добиваться сравнительно сходных с китайскими сторонами результатов. Другими словами, эти в культурном смысле близкие контрагенты будут получать примерно такие же преимущества, как и китайские стороны, добиваться сравнимых уровней успеха (примерно таких же соотношений полных побед и полных поражений). Аналогичным образом, гипотеза в отношении сторон, культурно отдаленных от Китая, предполагает, что их результаты будут отличаться от результатов китайских контрагентов. Более того, как мы предполагаем, чем больше различий между культурами, тем хуже показатели таких сторон споров. Другими словами, они продемонстрируют гораздо меньше полных побед по сравнению с полными поражениями. Далее объясняется (и подтверждается таблицей 1), что эмпирический анализ полностью подтверждает приведенные гипотезы.
Таблица 1: Результаты по национальной принадлежности истцов
1. Истцы из близких в культурном отношении государств
Среди иностранных сторон в арбитражных спорах самой близкой к Китаю культурой является Гонконг. Его жители имеют то же происхождение, Гонконг географически примыкает к материковому Китаю, для граждан и предприятий Гонконга въезд в Китай свободный. На протяжении большей части своей истории Гонконг считался китайской территорией. Таким образом, несмотря на то, что Китай технически признает Гонконг иностранным государством, они имеют много общего.
В данном случае самое важное - совпадение этих традиционных общих черт с базовыми ценностями. Несмотря на то, что в каждом государстве можно найти лиц, не соответствующих доминирующим культурным нормам, государство в целом отождествляет себя с характерными ценностями и демонстрирует их. В таблице 2 показано, что Гонконг, имея оценку в 25 баллов, является сильной коллективистской культурой по шкале от нуля (полный коллективизм) до ста (полный индивидуализм). Что касается дистанции от власти, Гонконг, имея оценку в 68 баллов по шкале от нуля (полный эгалитаризм) до ста (полный иерархизм) обладает большой схожестью с Китаем, но немного в меньшей степени иерархичен.
Таблица 2: Показатели государств
Учитывая наличие схожих культурных ценностей, можно предположить, что китайские и гонконгские контрагенты добиваются довольно схожих результатов. Другими словами, приверженность контрагентов из Гонконга схожим ценностям, наличие у них схожих признаков и стандартов принятия решений будут схожи с ценностями, признаками и стандартами китайских арбитров. Таким образом, в соответствии с теорией целенаправленного культурного познания китайские арбитры непроизвольно рассматривают, истолковывают и оценивают их позиции избирательно, но таким образом, чтобы создать преимущество для гонконгских контрагентов. Поскольку они отождествляют себя со сходными процессами познания, это поможет сформировать предпочитаемые для арбитров результаты и будет стимулировать арбитров высоко оценивать позиции и аргументы гонконгских контрагентов. Таким образом, другая сторона, применяющая не настолько схожим образом направленные процессы познания, будет находиться в проигрышном по сравнению с ними положении.
Эмпирический анализ подтверждает данный прогноз. Показатели китайских и гонконгских истцов не имели значительных статистических различий; различие могло возникнуть случайно. Как китайские, так и гонконгские истцы достигали частичной победы примерно в 70 процентах случаев. Китайские истцы имеют больше шансов на полную победу (19,3 процента против 13,7 процента), и меньше шансов на полное поражение (9,7 процента против 13,2 процента) по сравнению с истцами из Гонконга. Однако, повторимся, данные различия статистически несущественны.
Более того, шансы гонконгских истцов полностью проиграть почти в два раза меньше по сравнению с прочими иностранными истцами (13,2 процента против 24,2 процента). Таким образом, гонконгские контрагенты находятся в гораздо более выгодном положении по сравнению с прочими иностранными сторонами споров. Можно предположить, что китайские арбитры отдают им предпочтение перед прочими иностранными контрагентами, однако не в такой значительной степени как китайским.
2. Истцы из далеких в культурном отношении государств
Что если иностранный контрагент значительно отличается от китайской в культурном отношении? Что если она более индивидуалистская и эгалитарная? В соответствии с теорией многостороннего культурного познания можно рассмотреть гипотезу о том, что достигаемые такими сторонами споров результаты отличаются от результатов китайских контрагентов. Более того, что будут находиться в проигрышном по сравнению с китайцами положении.
Расширяя культурный контраст, исследование первоначально рассматривало результаты контрагентов из развитых государств, а после этого - только контрагентов из США. Развитые государства относятся к индустриальным капиталистическим государствам, которые находятся в "сфере влияния" Западной Европы и США. Если сравнивать контрагентов из развитых стран с контрагентами из Китая и китайскими арбитрами, можно сказать, что их экономические, политические и культурные ценности отличаются от китайских, противоречат им на фундаментальном уровне. Однако нельзя сказать, что их ценности совпадают между собой. В данной группе, включающей в себя в том числе Германию, Японию и США, тоже есть гетерогенность.
В таблице 2 показано, что Германия, Япония и США, будучи примерами развитых государств, являются гораздо более ориентированными на индивидуализм по сравнению с Китаем. Однако, все они находится в разных точках этой шкалы. В США самая крайняя степень ориентации на индивидуализм. Аналогичным образом Германия, Япония и США являются более эгалитарными по сравнению с Китаем, при этом Германия и США - самые эгалитарные, а Япония - несколько более иерархическая по сравнению с ними.
Как и предполагалось, результаты арбитража для китайских контрагентов значительно отличаются от результатов контрагентов из развитых государств. Для истцов из развитых государств шанс полностью проиграть был гораздо, более чем в два раза, выше по сравнению с китайскими контрагентами (24 процента против 9,7 процента) Результаты для истцов в целом и для истцов из развитых государств в отдельности также контрастны. Более того, результаты истцов из развитых государств хуже, чем общий показатель для истцов, они полностью проигрывают почти в два раза чаще (24 процента против 13,5 процента). Другими словами, контрагенты из развитых государств не достигают таких хороших результатов как китайцы.
3. Истцы из Китая и США
Китай и США выделяются самыми контрастными различиями с точки зрения базовых культурных ценностей. В отличие от сравнения, проведенного с развитыми государствами в целом, в котором были представлены государства с различными культурными ценностями, во время сравнения с США можно получить прямое индивидуальное сопоставление. Среди рассмотреных государств нельзя выявить другую пару с более контрастными культурными ценностями. Китай сильно ориентирован на коллективизм (20 баллов), а США - на индивидуализм (91 балл). Контраст между иерархической и эгалитарной ориентацией тоже заметный, но не так бросается в глаза: Китай построен более иерархически (80 баллов), а США - более эгалитарно (35 баллов), но не в существенной степени.
В соответствии с теорией целенаправленного культурного познания предположим, что результаты арбитража будут отражать данное культурное различие в более существенной степени, чем при сравнении с развитыми государствами в целом. Эмпирический анализ убедительно подтверждает данный прогноз. Во-первых, для китайских и американских истцов формируются очень разные схемы результатов: для китайцев шансы достичь полной победы гораздо выше (19 процентов), а шансы полного поражения гораздо ниже (9,7 процента) - самое больше преимущество. Для истцов из США, напротив, шансы полной победы гораздо ниже (7,1 процента), а шансы полного поражения гораздо выше (28 процентов) - самое худшее положение.
По сравнению со всеми иностранными контрагентами и даже с истцами только из развитых государств, истцы из США показывают худшие результаты. Для истцов из США повышаются шансы полностью проиграть (28,6 процента против 18,6 процента для всех иностранных истцов и 24,1 процента для развитых государств) и снижаются шансы одержать полную победу (7,1 процента против 13,9 процента для всех иностранных истцов и 15,2 процента для развитых государств). Таким образом, по результатам анализа вышеуказанных данных можно сделать вывод о том, что китайские арбитры присуждают китайским истцам самые лучшие результаты, а истцам из США - самые худшие, из всех проанализированных в данном исследовании групп. В частности, китайские арбитры очень редко позволяют американским истцам одержать полную победу. С этой точки зрения истцы из США находятся в самом плохом положении из всех групп истцов.
В целом исследование показывает, что китайским контрагентам достаются лучшие арбитражные решения по сравнению с иностранными. Если предположить, что все дела одинаково заслуживают внимания, окажется, что китайские контрагенты получают преимущество систематически. Однако степень различия в результатах варьируется в зависимости от происхождения иностранцев. Например, разница между китайскими и гонконгскими истцами не так значительна. С другой стороны, различия между китайцами и истцами из развитых государств становятся заметнее. Самое явное различие возникает между китайцами и истцами из США.
Также подтверждается наша генеральная гипотеза, соотносящаяся с теорией целенаправленного культурного познания. По мере расширения разрыва между базовыми культурными ценностями китайцев и иностранных контрагентов используемые китайскими арбитрами процессы целенаправленного культурного познания отдают все большее преимущество китайским контрагентам. Более существенно то, что теория целенаправленного культурного познания предлагает объяснение используемым китайскими арбитрами процессам принятия решений в рассматриваемых спорах по вопросам международного бизнеса, а также предоставляет возможность раскрыть грани их внутреннего чувства справедливости.
IV. Разбор и заключение
А. Китайские арбитры и целенаправленное культурное познание
Несмотря на то, что американские бизнесмены и юристы могут называть китайский международный арбитраж непостижимым черным ящиком, в данной статье объясняется, что в этом может и не быть никакой тайны. Теория целенаправленного культурного познания предполагает, что китайские арбитры неосознанно следуют своим базовым культурным ценностям и вытекающим из них внутренним правилам принятия решений (т.е., когнитивным механизмам), в результате чего они приходят к предпочтительным результатам. Используемые ими процессы формируются заложенной в них культурой.
Рассмотрим следующие примеры споров:
Спор первый, между китайским производителем и американским покупателем, по ряду взаимосвязанных вопросов. Покупатель из США заявляет, что продукция (электронные игрушки) не отвечает установленным нормативам качества, а доставка произведена с пропуском первоначального графика. В результате снизилась прибыль (после аннулирования заказов). Покупатель заявляет об очевидном нарушении заключенного между сторонами договора купли-продажи, рассчитывает на возмещение ущерба и угрожает расторгнуть договор.
Китайский производитель приводит всевозможные причины, внутренние (например, нехватка трудовых ресурсов) и внешние (например, неожиданные ураганы, которые задерживают доставку), которые должны объяснить качество итоговой продукции и задержку доставки. Отмечается, что они, пусть и не отвечают условиям договора с технической точностью, но в достаточной степени близки к ним. Производитель заявляет, что все это мелкие проблемы, неизбежные в процессе освоения международного производства и международной поставки. Он обращает внимание на краткую, но положительную историю взаимоотношений сторон, а также желание сторон продолжить развитие своей деятельности в данной зарождающейся отрасли.
Позднее китайский контрагент предъявил жалобу на неполное выполнение американским покупателем платежных обязательств и с нарушением срока, необходимого в связи с сезонным характером хозяйственной деятельности. Американский покупатель объяснил, что задержка платежей произошла в результате волатильности международных курсов обмена, "эффективного" снижения и непредвиденных осложнений, произошедших в отношениях с китайскими банками, а также вызванных действующими нормативами. Американская сторона считает себя более опытным участником торговых операций, а китайская - менее изощренным. Китайская сторона предположила, что американская сторона должна была более четко разъяснить внешние обстоятельства. Поскольку этого сделано не было, она должна нести ответственность.
Аргументы китайского контрагента соотносятся с культурными ценностями китайских арбитров и их механизмами восприятия. На переднем плане социальные нормы: совершать такие действия, которые справедливы и разумны в сложившихся обстоятельствах. Особое внимание уделяется прошлым и будущим отношениям сторон, а также тому, что придает смысл прямым иностранным инвестициям и международному торговому бизнесу (успешная реализация которых послужит выгоде всех участвующих сторон). Система guanxi помогает распространять понимание таких стандартов и потребностей отдельных отраслей промышленности. Американский контрагент, напротив, предъявляет знакомые аргументы о строгом выполнении договорных условий и правовых принципов. Однако, данные технические аргументы, пусть и соотносящиеся с позицией американцев, принимающих решения по правовым вопросам, и убедительные для них, не соотносятся с культурными ценностями китайцев и не убедительны для китайских арбитров.
Спор второй, между партнерами по совместному предприятию, которые разошлись во мнениях по вопросу об использовании интеллектуальной собственности (далее - ИС). Американский правообладатель ИС заявляет, что китайский партнер нарушил лицензионное соглашение и вышел за пределы разрешенного использования ИС (лицензионное соглашение является частью заключенной между ними более широкой договоренности о совместном предприятии). Американский партнер полагается на конкретные договорные условия и генеральные правовые принципы ИС, признанные международными соглашениями, заключенными между западными государствами. Он полагает важным обеспечить разъяснение и соблюдение стандартов выполнения требований в соответствии с текстом лицензионного соглашения и, таким образом, создать прецедент на будущее. Он требует издания судебного приказа о запрете дальнейших действий и возмещения ущерба.
Китайский партнер объясняет, что использует ИС в соответствии с общими целями обеих сторон, а именно для конечной выгоды совместного предприятия, а также на основании предполагаемого доверия между сторонами партнерства. На самом деле нужно считать хорошей новостью то, что бизнес развивался так быстро, ИС использовалась раньше срока и более широко, чем ожидалось. Кроме того, у китайского контрагента были свои встречные требования, основанные на зарождающемся китайском праве ИС. Он жалуется, что американский партнер не организовал надлежащего обучения по использованию ИС, и что предполагаемые американской стороной ограничения в отношении своей ИС существенно осложнят работу совместного предприятия. К тому же, американскому контрагенту не причинено реального экономического ущерба.
Обе стороны по второму спору согласны, что совместное предприятие обладает определенными правами ИС, они расходятся только в отношении сферы и условий использования. И снова, американская сторона предъявляет технические правовые и контрактные аргументы, полагая, что именно они должны лежать в основе решения арбитра. Понимая данный спор как международный, она цитирует международные соглашения в сфере ИС. Американская сторона, в соответствии с правом ИС США, считает ИС ресурсом, использование которого надо защищать и ограничивать, опасаясь его возможной эксплуатации другими лицами. Китайские арбитры и контрагенты, тем не менее, обладают иным культурным восприятием ИС. Они считают ее ценным ресурсом, доступным для свободного использования партнерами. Они считают, что, используя ИС правообладателя, делают ему честь. В отношении успешности взаимоотношений и совместного предприятия они мыслят с учетом внешних обстоятельств и в долгосрочной перспективе, а не стремятся рассматривать текущий вопрос ресурсов индивидуально. На самом деле, китайский контрагент с удивлением не понимает, с какой целью американцы создают препятствия очень многообещающему для всех коммерческому предприятию.
Эмпирическое исследование более чем тысячи дел подтверждает данный феномен. Более того, оно позволяет развивать теорию арбитража, основанную на культурных сходствах и различиях: в случае, если арбитр и определенная сторона спора обладают сходными культурными ценностями и подходами к процессу принятия решений, такая сторона получает преимущество в арбитражном процессе; в случае, если культурные ценности контрагента и используемые им подходы к принятию решений не гармонируют, его результаты будут ухудшаться. В связи с этим, в коммерческих спорах, в которых истцами выступают китайцы или американцы, китайцы достигают лучших результатов, а американцы - худших.
Тем не менее, китайские арбитры имеют серьезные стимулы создавать видимость как можно более нейтральных лиц. Они не должны утрачивать доверие, чтобы китайский надзорный орган в сфере арбитража CIETAC и контрагенты не считали их кандидатуры неуместными для назначения в целях разрешения споров. Репутация CIETAC становится все лучше, когда арбитры создают хорошее впечатление, и, частично, это зависит от того, оценят ли контрагенты арбитров как высоко компетентных и справедливых. Дополнительным фактором для ослабления положения CIETAC является растущее количество конкурирующих арбитражных форумов. Учитывая все эти факторы, китайские арбитры, скорее всего, будут подходить к рассмотрению спора и аргументов сторон вдумчиво и систематически. По этой причине эффект целенаправленного культурного познания для непропорционально хороших результатов китайских сторон становится еще более заметным.
Следует ли ожидать проблем от используемых китайскими арбитрами механизмов принятия решений? Это зависит от того, в чем заключается перспектива восприятия конкретной стороны. Рассмотрим, например, перспективу американских контрагентов. Самая ожидаемая от них первая реакция - считать китайских арбитров предубежденными и несправедливыми. Результаты не должны варьироваться в зависимости от национальной принадлежности сторон, и, если так происходит, это очевидным образом доказывает коррупционность принимающих решения лиц. Используемые китайскими арбитрами механизмы принятия решений, подверженные влиянию совокупного опыта guanxi и государственных приоритетов, отличаются от зафиксированных норм права, введенных западной юриспруденцией.
Однако китайские и гонконгские контрагенты могут реагировать более сдержанно. Они не обязательно могут одобрять все механизмы принятия решений китайского арбитра, однако они взаимодействуют с ним с учетом контекста китайской истории, культуры и юриспруденции. Такой подход доступен не только китайцам, и контрагенты из других государств тоже могут получать выгоду от "преимущества родных стен" во время арбитража. Например, базовые культурные ценности индивидуализма и эгалитаризма американских арбитров, скорее всего, приведут к применению ассоциированных с ними механизмов принятия решений и вынесению выгодных для американских контрагентов решений.
Каким образом сторона спора решает, следует ли ей возразить против решения или принять его после объявления? Возможно, ее реакция зависит от результата. То есть, если используемый арбитром процесс принятия решений приводит к результату, выгодному для стороны Х, то сторона Х, скорее всего, примет такой процесс как заслуживающий доверия. Если, напротив, процесс приводит к неудовлетворительным для стороны Х результатам, она, скорее всего, будет критиковать его и сочтет его проблемным.
В качестве альтернативного объяснения можно предположить, что формируемые стороной спора оценки основаны на культуре, в частности, на наличии культурного сходства или различия. То есть, если культурные ценности стороны Х сходны с культурными ценностями арбитра и их проявлениями в используемых арбитрами механизмах принятия решений, сторона Х будет склонна считать рассуждение арбитра и, поэтому, вынесенное им решение, более приемлемым. Если культурные ценности стороны Х, напротив, не гармонируют с ценностями арбитра, она, скорее всего, не согласится с его рассуждениями и вынесенным решением. В соответствии с этой логикой культурно далекая от арбитра сторона спора будет склонна считать процесс неприемлемым и призывать к реформам.
На самом деле, оба объяснения (как основанное на результате, так и основанное на культуре) соотносятся с ожидаемым в целом отрицанием со стороны контрагентов из США и развитых государств и принятием со стороны контрагентов из Китая и Гонконга тех процессов принятия решений, которые используются китайскими арбитрами. Как и в других сферах бизнеса и жизни вообще, восприятие честности, разумности и справедливости, в конечном счете, зависит от того, кто задает вопрос.
В. Стратегические соображения
Независимо от ответа на этот сложный вопрос права, китайские арбитры и иностранные инвесторы по-прежнему должны решать практические задачи стратегического характера. Например, китайские арбитры и арбитражные институты Китая могут беспокоиться о своей репутации, если принять во внимание теорию целенаправленного культурного познания и эмпирические результаты исследований, приведенные в настоящей статье. Если это так, что они могут сделать? Далее приводятся две возможные стратегии.
Первая стратегия: защищать и оправдывать существующий подход к разрешению споров, в том числе базовые культурные ценности и механизмы восприятия. Каждый международный арбитражный форум обладает своими отличительными чертами, и здравомыслящие контрагенты изучают такие черты и подстраиваются под них. Например, в США юристы хорошо умеют учитывать правовые обычаи всех штатов, в которых им приходится работать. В определенной степени существуют различия в результатах, и теория целенаправленного культурного познания отмечает, что это не осознанное, а скорее подсознательное влияние культуры. Существующие в Китае специфические подходы к разрешению споров могут быть особенно удачны для некоторых контрагентов и видов споров. На самом деле, некоторые могут поощрять максимально широкое использование такой специфики китайскими арбитрами и надзорным органом CIETAC. Кроме того, при наличии соответствующих разъяснений информированные контрагенты могут пользоваться такой спецификой.
Вторая стратегия, которую можно ввести параллельно с первой: китайские арбитры и китайские арбитражные институты могут взять паузу, провести оценку и рассмотреть возможность реформ. С учетом результатов данного исследования, они могут глубже изучить влияние целенаправленного культурного познания на используемые ими процессы принятия решений. Если сформировать прозрачные методы политического и культурного воздействия, можно свести к минимуму их влияние на процесс принятия решений. Изучение используемых арбитрами процессов принятия решений может повлечь за собой дискуссии о необходимости и способах расширения используемых механизмов принятия решений с целью отразить более широкий спектр культурных ценностей. Расширение списка кандидатур среди арбитров, с целью диверсификации по всем направлениям (в том числе по национальной принадлежности арбитров), позволит расширить границы культурных ценностей. Активное участие в деятельности форумов и организаций, занимающихся улучшнием качества международного арбитража (при этом обязательно уважительное отношение к культурным различиям), также может стать конструктивным шагом.
Иностранные инвесторы, особенно из США, с другой стороны, хотели бы научиться противодействовать тому явно плохому положению, которое они занимают в китайском международном арбитраже. Они могут рассмотреть следующие стратегии:
1. Информированное участие в процессе
Получать как можно больше информации о выборе арбитражного форума и потенциальных арбитров. В той части, которая касается выбора форума, понимать особенности. Даже если выбор ограничен участием в CIETAC, можно привлечь десятки разных арбитров CIETAC, в том числе несколько не китайского происхождения. Следует проводить проверки с учетом биографии арбитров и понимать, в каком объеме они могут придерживаться базовых культурных ценностей, соблюдать обязательства перед надзорной организацией и государством, применять приведенные в данной статье механизмы принятия решений.
2. Погружение в культуру
Необходимо стать частью китайской культуры или, как минимум, лучше ее воспринимать. Стремиться стать "почетными" участниками соответствующих сетей guanxi. По возможности выбирать среди китайцев таких партнеров, которые обладают широкими связями и хорошей репутацией. Исследование показывает, что международные китайские совместные предприятия получают выгоду от тех китайских партнеров, которые используют сети guanxi в интересах своего бизнеса. Необходимо уважать китайских юристов и партнеров и воспринимать их как равных.
Необходимо лучше изучать китайские культурные ценности, их проявления в коммерческой деятельности и процессах по разрешению споров. Как и в любом процессе разрешения спора, понимание логики (когнитивных механизмов) принимающего решение лица может помочь при разработке аргументов с целью оптимизации их убедительности. Другими словами, следует приводить такие аргументы и составлять такие позиции, которые имеют смысл для китайских арбитров, а не самоуверенно защищать свои взгляды. Например, каким образом аргументы могут соотноситься с китайскими или развивающимися международными китайскими социальными нормами?
3. Инновация или минимизация основанных на культуре механизмов принятия решений
Рассмотреть возможность введения иных стандартов и механизмов принятия решений либо свести к минимуму эффект механизмов восприятия, которые могут повредить сформированной позиции. Следует рассмотреть возможность составления договорных условий с такой ясностью и взаимовыгодностью, чтобы арбитры не имели возможности для свободы усмотрения при прочтении. Следует рассмотреть возможность сотрудничества с другими заинтересованными группами, в том числе с группами профессиональных китайских арбитров, а также развития новых арбитражных процедур и стандартов принятия решений, которые послужили бы общим интересам. Продуктивной может оказаться работа с другими международными арбитражными группами. Общая амбициозная цель может заключаться в идентификации и внедрении общих ценностей международного арбитража, учитывающих все возможные виды культур.