Содержание понятия цифровой обработки информации выражается в таких модных словах как, например, "Web 2.0", "Industrie 4.0", "Big Data", "Sharing Economy" и "Internet der Dinge". Цифровизация, кроме того, привела к широкомасштабным экономическим изменениям, породившим ряд цифровых продуктов, например, операционные системы и прикладные программы для компьютеров, социальные сети (например, "Facebook" и "LinkedIn"), службы обмена сообщениями ("WhatsApp" и многие другие). Вместе с тем, сегодня существует рынок товаров и услуг не цифрового характера, выходящих за пределы сферы интернета. Допустимо охватить отрасль производства и сбыта цифровых продуктов, а также отрасль сбыта таких не цифровых товаров и услуг с помощью интернета, термином "цифровой рынок". Методы и процессы производства цифровых продуктов и их сбыта через интернет значительно изменили обменные связи на этих рынках, а также господствующие на них условия конкуренции. Такие изменения влекут за собой появление новых проблем в отрасли антимонопольного права, которые необходимо исследовать в данном контексте.
I. Введение: экономическая специфика цифровых рынков
Некоторые экономические особенности цифровых рынков определяют традиционные концепции антимонопольного права, которые должны защищать экономическую конкуренцию от ограничений и фальсификаций, чрезмерных требований. В чем же заключаются типичные признаки таких цифровых рынков?
1. Сетевые эффекты цифровых платформ
Возникающие в пределах цифровых рынков обменные связи очень активны на так называемых цифровых платформах. С экономической точки зрения такие платформы проявляют особенности сетей. Оператор платформы выступает посредником между спросом и предложением товаров или услуг. Среди типичных примеров таких платформ - сети "Amazon", "Google" и "Facebook", а также операционные системы для компьютеров. "Amazon" сближает продавца и покупателя. "Google" - поисковая машина интернета, с помощью которой пользователи могут находить веб-сайты, а владельцы веб-сайтов позволяют себя найти. "Facebook" предлагает своим пользователям социальную сеть для общения с друзьями или знакомыми. Для таких платформ характерно развитие многосторонних рынков. Например, "Google" объединяет три группы пользователей: тех, кто ищет интернет-страницы, владельцев веб-сайтов и основанную на рекламе сферу экономики, которая финансирует платформу своими рекламными объявлениями. В то же время, другим пользователям предлагаются бесплатные услуги.
Платформы представляют собой сети, то есть в них возникают прямые и косвенные сетевые эффекты (Netzwerkeffekte). Прямые сетевые эффекты основаны на влиянии роста и спада числа пользователей на практическую ценность сети для других пользователей. Пример: чем больше пользователей подключается к телефонной сети, тем выше ее ценность для отдельного пользователя. Косвенные сетевые эффекты возникают в случае, когда растущее (падающее) число пользователей торговой страницы повышает (снижает) пользование другой торговой страницей. Пример: площадка "Amazon" становится интереснее продавцам соразмерно количеству потенциальных покупателей на других ее страницах. Прямые и косвенные сетевые эффекты могут влечь за собой ограничение конкуренции. Они благоприятствуют тем участникам рынка, которые и без того имеют сильную рыночную позицию и в экстремальном случае могут нарушить равновесие рынка и создать монополию, а все более мелкие кокуренты изгоняются с рынка ("market-tipping").
2. Уменьшение постоянных издержек в расчете на единицу продукции
Для процессов производства и сбыта цифровых продуктов характерно уменьшение постоянных издержек в расчёте на единицу продукции (при увеличении выхода продукции) (Fixkostendegression). Развитие цифровых продуктов, например, операционных систем для компьютеров или поисковых движков, обременяется высокими постоянными издержками, тогда как предоставление таких продуктов новым пользователям, т.е. обслуживание увеличенной клиентской базы не влияет на размер предельных издержек. Таким образом, вышеуказанное уменьшение постоянных издержек может закрыть рынок для потенциальных конкурентов и благоприятствует крупным организациям, которые могут распределять высокие постоянные издержки по большему количеству реализованных экземпляров продукции. Поэтому уменьшение постоянных издержек с ростом обьема реализации влечет за собой рост выгоды (так называемый эффект масштаба).
3. Доступ к данным как фактор конкуренции на цифровых рынках
Одной из специфических черт крупных цифровых рынков являются процессы получения, обработки и экономического использования огромного объема персональных (personenbezogenen Daten) и других данных с помощью операторов платформ. Примеры: "Google" и "Facebook", которые на бесплатной основе предлагают пользователям свои поисковые и социально-сетевые сервисы, однако широко используют (персональные) данные пользователей, оставленные ими на этих площадках, в своих коммерческих целях. С помощью полученных данных у них появляется возможность проводить более персонализированные и точные рекламные мероприятия. После этого они осуществляют продажи на рекламном рынке. Некоторым образом, данные стали нефтью цифровой экономики. Поэтому доступ к данным может иметь существенное значение для условий конкуренции на цифровых рынках. Отсутствие такого доступа может оказаться препятствием на пути проникновения на рынок, а это не позволяет развиваться конкуренции.
4. Конкуренция между инновациями в цифровой экономике
В итоге, для цифровых рынков характерна ситуация, когда они, в значительно большей мере по сравнению с другими рынками, формируются за счет деятельности и стратегий, ориентированных на инновации, на которых базируются участвующие в этих рынках предприятия. На цифровых рынках конкуренция нередко идет не за размер цены, а за инновации в сфере технологий или услуг. Поэтому однажды достигнутое сильное положение на рынке нельзя считать прочным. Появление прорывных новшеств позволяет стартапам, которые предлагают инновационные продукты, быстро вытеснять с рынка более крупных участников рынка с устаревшим продуктом.
Такие особенности цифровых рынков ранее не отражались прямым образом в законодательстве о защите конкуренции (Wettbewerbsgesetzen). Европейские и немецкие суды и надзорные органы в сфере защиты конкуренции уже несколько лет занимаются поиском решений для поставленных цифровыми рынками вопросов защиты конкуренции. В Германии законодатель ввел в действие новеллы девятого закона о внесении изменений (9. GWB-Novelle) в закон о защите конкуренции (вступил в силу 01.06.2017), которые ориентированы на специфику цифровой экономики.
Далее сформулировано несколько проблем, которые должно решить антимонопольное право (Kartellrecht) для борьбы с цифровыми вызовами. При этом внимание обращается на все три фундаментальных тезиса антимонопольного права. Соответственно, в первую очередь исследуется введение антимонопольного запрета, предусмотренного в статье 101 Договора о функционировании Евросоюза (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) и в параграфах 1 и 2 закона о защите конкуренции Германии, в отношении ограничений на использование интернета для продавцов в рамках вертикальных соглашений об условиях сбыта (vertikalen Vertriebsvereinbarungen) (см. Раздел II). Раздел III посвящен отдельным проблемам, которые, предположительно, решает запрет на злоупотребления, предусмотренный в статье 102 Договора о функционировании Евросоюза и в параграфах 18 и 19 закона о защите конкуренции Германии (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Наконец, в Разделе IV коротко освещается процедура контроля за слияниями на цифровых рынках. В заключение мы посмотрим в стеклянный шар и немного поспекулируем о вариантах возможного развития цифровых рынков (Раздел V) в будущем. Статья завершится общим итогом (Глава VII).
II. Антимонопольный запрет статьи 101 Договора о функционировании Евросоюза, параграфы 1 и 2 закона о защите конкуренции Германии: ограничение доступа в интернет-торговле
На цифровых рынках представлены не только цифровые продукты. За последнее десятилетие интернет превратился в центральный инструмент сбыта для самых обычных "аналоговых" товаров и услуг. В течение ряда лет продолжается рост доли, которую электронная коммерция занимает в общем объеме сбыта товаров и услуг в сравнении с розничной торговлей, если рассматривать данное понятие в более широком смысле. Можно даже подумать, что все производители и распространители таких продуктов в высшей степени заинтересованы в том, чтобы как можно заметнее быть представленными на самой могущественной и распространенной сбытовой площадке - в интернете. К сожалению, нет возможности однозначно разделить сферы интересов производителей и розничных торговцев в вертикальных цепочках сбыта.
При каждом удобном случае производители стремятся запретить своим распространителям пользоваться интернетом полностью или, во всяком случае, в рамках торговой площадки (Handelsplattformen). В качестве обоснования приводится, например, необходимость снижать эффекты паразитирования и защититься от размывания построенного трудом и инвестициями товарного знака или образа роскоши. Паразитирование возникает в случае, когда, например, покупатель перед совершением покупки обращается за консультацией к розничному торговцу, который не может проводить отдельный учет по оказанию этой услуги. Позднее покупатель приобретает товар в интернет-магазине или на торговой площадке, на которых товар предлагается по более низкой цене в связи с отсутствием аналогичных предпродажных услуг, в частности, обслуживания покупателей, или ремонтных сервисов, предлагаемых в розничных магазинах. Некоторые торговые площадки имеют плохой имидж. Производители опасаются, что репутация их товаров как предметов роскоши, которая оправдывается высокой ценой, может пострадать.
1. Запреты, предусмотренные для интернета и площадок в отдельных сферах
Под селективным сбытом (Selektiver Vertrieb) понимается такая форма распространения, при которой производитель снабжает не всех продавцов, а только тех, кто выполняет определенные условия. Селективные схемы сбыта допустимы, когда этого требуют уникальные свойства товара, например, повышенные технические потребности (электроника для технического обслуживания, камеры) или, для предметов роскоши, определенные правила предоставления консультаций и обслуживания клиентов или высококачественной презентации.
В деле "Pierre Fabre Dermo-Cosmetique" (решение вынесено Европейским судом в 2011 году) речь шла не о прямом и тотальном запрете на использование интернета продавцами, сотрудничающими с системой селективного сбыта, а, скорее, о требованиях, которые де факто вели к такому запрету на пользование интернетом. В рамках рассматриваемой системы селективного сбыта косметика и товары для ухода за телом распространялись через аптеки. Договорные отношения между производителем и продавцами предусматривали допустимость продажи указанной продукции исключительно в помещениях продавца в присутствии дипломированного фармацевта. Европейский суд (Gericht der Europäischen Union) правильно указал, что данная статья договора вводила де факто запрет для продавцов и ограничение конкуренции, которые нельзя было оправдать ни имиджем продукта как предмета роскоши, ни особыми потребностями обслуживания (ведь речь не шла о медицинских препаратах). Введенное регламентом № 330/2010 освобождение от требований для групп не было принято во внимание, так как указанная статья договора содержала ограничение на пассивный сбыт со стороны продавцов и, поэтому, была квалифицирована как ограничение по виду деятельности. Европейский суд, хотя и прямо указал на это, по вопросу о допустимости введения индивидуального освобождения по статье 101 абзац 3 Договора о функционировании Евросоюза не занял позиции в связи с отсутствием текста договора в материалах дела. Однако в данном случае сомнительно, что индивидуальное освобождение было бы введено, так как из ограничения не вытекало никакого видимого повышения эффективности.
Через несколько лет (в конце 2017 года) Европейскому суду пришлось принимать решение о допустимости запретов на уровне площадки. Производитель высококачественного и дорогого парфюма ("Coty Germany") запретил отобранным им продавцам (в том числе истцу "Akzente Parfümerie") вовлекать в сбыт иные предприятия, например торговые площадки, не входящие в селективную сеть распространения. Данный запрет в полном объеме применялся на все сторонние площадки, независимо от того, что они, например, могли специализироваться на сбыте предметов роскоши. Данное ограничение обосновывалось защитой образа роскоши для парфюма производства "Coty". При этом, отобранным продавцам недвусмысленно разрешалось распространять парфюм через интернет с помощью своих интернет-магазинов. В решении по "Pierre Fabre" Европейский суд разъяснял, что защита образа роскоши товаров ни при каких обстоятельствах не оправдывает тотальный запрет на использование интернета.
Рассматривающий дело суд хотел узнать, согласовывается ли, с учетом такой предпосылки, полное и не учитывающее конкретные обстоятельства договорное исключение на использование сторонних площадок с антимонопольным заапретом статьи 101 абзац 1 Договора о функционировании Евросоюза. Европейский суд постановил, что введение подобного полного запрета на привлечение сторонних площадок в рамках системы селективного сбыта допустимо в том объеме, в котором он служит защите образа роскоши товаров, не является чрезмерным и применяется без исключений. Свою позицию Европейский суд обосновал, в первую очередь, тем, что между производителем и оператором сторонней площадки могут отсутствовать прямые договорные связи, в рамках которых производитель мог бы контролировать качество презентации своих товаров. Полагаю, что с решением Европейского суда нельзя согласиться ни по содержанию, ни по обоснованию. Нет необходимости полностью запрещать участникам селективной системы сбыта использование сторонних площадок. В последние годы в интернете появилось большое количество сторонних площадок, в том числе ориентированные на распространение предметов роскоши. Однако верно, что производители не имеют прямых договорных связей со сторонними площадками. При этом продавцы, в силу условий участия в селективной системе сбыта, обязываются перед производителем выполнять договорные требования, предусмотренные для условий сбыта. Если это условие не гарантируется на площадке, продавцам как раз нельзя распространять на ней товары. Если они, тем не менее, это делают, производитель может привлечь их к ответственности за неисполнение или исключить их из системы селективного сбыта. Однако запрет на использование сторонних площадок нельзя оправдать, если конкретная площадка соответствует требованиям производителя к качеству процессов сбыта и презентации товаров.
В отличие от позиции Европейского суда нет никаких предпосылок для применения освобождения для группы лиц по статье 2 регламента № 330/2010 о вертикальных соглашениях, поскольку в данном случае речь идет об ограничении на доступ к покупателю. То есть, запрет на использование сторонних площадок уменьшает для затронутых им продавцов количество покупателей, которое было бы доступно при отсутствии запрета. В соответствии со статьей 4 пункт b указанного регламента о вертикальных соглашениях это не является ограничением по способу распространения, которое исключает применение правила об освобождении. В деле "Coty" Европейский суд обосновал свою позицию тем соображением, что полный запрет для участников селективной системы сбыта на использование сторонних площадок не выделяет покупателей, использующих сторонние площадки, из общей категории интернет-покупателей. Такая предпосылка о наличии ограничения по способу распространения в статье 4 п. b регламента № 330/2010 не вытекает из текста нормы, а такое толкование не требуется по смыслу и цели правила. Речь идет о расширенном толковании сферы применения освобождения для групп лиц по статье 2 регламента № 330/2010, которое самим Европейским судом отклонялось при толковании регламента в связи с его действием в качестве исключения.
Кроме того, едва ли можно в подобных случаях говорить о наличии предпосылок для введения индивидуального освобождения по статье 101 абзац 3 Договора о функционировании Евросоюза, так как ограничение не нацелено на повышение эффективности, которое могло бы компенсировать причиненный ущерб.
2. Ограничения на использование интернета за пределами систем селективного сбыта
Если оставить за скобками сферу селективного сбыта, то мнение немецких и европейских специалистов в сфере антимонопольного права по поводу ограничений на использование интернета будет более скептическим. В своих директивах о вертикальных соглашениях Комиссия исходит из того, что каждому продавцу должно быть принципиально дозволено распространять продукцию через интернет, так как с его помощью ему доступно гораздо больше покупателей и новые покупатели по сравнению с обычным магазином. Использование собственного веб-сайта продавца считается формой пассивных продаж, ограничение которых не допускается на принципиальном уровне. Допускаются лишь определенные требования к качеству процесса продаж через интернет.
Кроме того, введение для торговцев ограничений на присутствие в результатах поисковой выдачи и на порталах сравнения цен с полным обоснованием признается в немецкой практике целенаправленным ограничением конкуренции, которое, как правило, не освобождается от антимонопольных запретов. Аналогичным образом федеральный антимонопольный орган Германии (Bundeskartellamt) ввел запрет, подтвержденный высшей судебной инстанцией, на договорные условия о лучшей цене в системах бронирования отелей, так как они повлекли за собой ограничение конкуренции на рынке порталов бронирования и между отелями.
3. Итог: ограничение на использование интернета как преследование допустимых целей или как ограничение ценовой конкуренции
В целом, можно сказать, что интернет привел к серьезному обострению конкуренции, в частности, ценовой конкуренции. Поэтому нельзя исключать, что для производителей, вводящих ограничения на использование интернета, защита имиджа или устранение паразитирования - лишь видимая причина. Настоящей целью может оказаться стремление приглушить ценовую конкуренцию, что, в конечном итоге, вредит потребителям.
Обобщая, можно констатировать, что в юридической практике возникало множество примеров ограничительных для продавцов условий, связанных с использованием интернета в качестве канала сбыта. Поставленные при этом вопросы антимонопольного права можно было решать в рамках существующей системы антимонопольных запретов. В сфере антимонопольных запретов еще не было случаев применения давления, связанных с техническими или экономическими особенностями интернета, с целью принудительного соблюдения правил. Разумеется это может измениться в будущем, как будет показано в обзоре, приведенном в заключение статьи.
III. Надзор с целью предотвращения злоупотреблений на цифровых рынках
Вторым важным столпом антимонопольного права является запрет на злоупотребление доминирующим положением на рынке, который более детально регламентируется в статье 102 Договора о функционировании Евросоюза, в параграфах 18 и 19 закона о защите конкуренции Германии. Когда на рынке присутствует доминирующее предприятие, конкуренция не может в полной мере проявить свою силу, позволяющую дисциплинировать поведение участников рынка. Доминирующий на рынке игрок может действовать с позиции рыночного могущества, которая дает ему возможность, по ставшей классической формулировке Европейского суда в деле "United Brands", действовать в значительной степени независимо в отношении своих конкурентов, покупателей и, в конечном счете, потребителя. Доминирующий на рынке игрок обладает такой независимостью, потому что у других участников рынка нет достаточного объема возможностей выбрать другой путь. Благодаря своему особому положению доминирующее на рынке предприятие несет повышенную ответственность за сохранение на соответствующем рынке еще существующего остатка конкуренции. Такая повышенная ответственность, которая вытекает из статьи 102 Договора о функционировании Евросоюза и параграфов 18 и 19 закона о защите конкуренции Германии, ограничивает свободу действий доминирующего игрока против других участников рынка, будь то поставщики промежуточной продукции, покупатели или конкуренты. Поэтому доминирующему игроку дозволено в отношении своих конкурентов далеко не все, что доступно не доминирующему предприятию.
1. Определение границ рынка
На вопрос о том, занимает ли определенное предприятие доминирующее положение, можно отвечать лишь применительно к определенному рынку, на котором оно осуществляет деятельность. То есть, такой рынок следует отграничить от других рынков как в материальном, так и в пространственном отношении. Для целей разграничения (Abgrenzung) рынков в материальном отношении создана так называемая концепция рынка спроса, в силу которой к соответствующему рынку относятся все продукты, которые с точки зрения потребителя по своим свойствам, предназначению и цене предполагаются взаимозаменяемыми. Для целей применения концепция рынка спроса конкретизирована в тесте SSNIP (small, but significant, nontransitory increase in price: мелкое, но заметное и не временное повышение цены), который объединяет все продукты, относящиеся к соответствующему рынку, в рамках которого потребитель имеет возможность перейти на другой товар в случае пологого и длительного роста цены.
Цифровые рынки формируются с помощью площадок, операторы которых, выступая в качестве посредников, сводят большое количество групп пользователей. То есть, речь идет о многостороннем рынке. Нередко бывает так, что для одной из групп участников рынка деятельность площадки остается бесплатной, как, например, для пользователей поискового сервиса "Google" или пользователей "Facebook". Получается, что тесты, основанные на возмездных производственных связях, например, тест перекрестной эластичности спроса по ценам и тест SSNIP, неприменимы, так как рыночная площадка на постоянной основе работает без встречного денежного предоставления. В такой ситуации возникает вопрос, есть ли вообще смысл разграничивать рынки. Ведь в таких обменных связях отсутствует важнейший конкурентный параметр - цена. В действительности, в практике антимонопольного права возникают случаи, когда безвозмездные производственные связи не определяют рынок. Например, федеральный антимонопольный орган в деле "Fusionsfall Springer Verlag/ProSiebenSat", в котором речь шла об услугах непубличного тв-показа, финансируемых за счет рекламы, выделил лишь рекламный рынок, а рынка зрителей не выделил, так как при непубличном просмотре телевидения зрители ничего не платят. Верховный суд земли по Дюссельдорфу представил подробное обоснование в деле "HRS-Bestpreisklauseln":
"В том объеме, в котором работа выполняется… для одной стороны возмездно, а для другой - нет, частью рынка она является лишь с возмездной стороны".
Однако в данном вопросе флюгер уже повернулся. Антимонопольные ведомства, доктрина и, не в последнюю очередь, законодатель, создали возможность для разграничения рынков, в том числе, и в случае, когда работа осуществляется безвозмездно для получателя. В некоторых случаях Европейская комиссия, Европейский суд и федеральный антимонопольный орган Германии признавали существование отдельного рынка, когда одна из сторон участников рынка не получала от другой стороны встречного предоставления. Понятие об отдельном рынке необходимо для выявления конкурентных сил, действию которых подвергаются или, соответственно, не подвергаются участвующие в рыночных отношениях предприятия. Поэтому рынки, на которых спрос удовлетворяется предложением без денежного вознаграждения, определяются как рынки по смыслу антимонопольного права, так как на подобном рынке возможно создание препятствий для конкуренции или эксплуатация поставщиков или потребителей. К тому же, пусть даже на интернет-площадках вроде "Facebook" не взимается вознаграждение, от пользователей берется экономически выраженное вознаграждение в форме персональных данных, которые затем используются в персонализированной рекламе. В случае, когда доступ на рынок для конкурентов осложняется прямыми или косвенными сетевыми эффектами, для пользователя сужается возможность принять решение о выборе. Сверх того, их могут неправомерно эксплуатировать с помощью несоразмерных правил ведения дел.
Федеральный антимонопольный орган Германии еще детальнее уточнил вопрос разграничения рынков на интернет-площадках. На площадках, работающих на основе рекламного финансирования (площадках привлечения внимания), он выделил рынки для одной стороны участников рынка, а на так называемых площадках сопоставления (Matching-Plattformen), на которых совершается сделка между пользователями с обеих сторон участников рынка, выделил единые рынки, например на онлайн-площадках для поиска свиданий и поиска недвижимости. При этом федеральный антимонопольный орган решительно отодвигает в сторону поставленный пользователями обеих сторон обменных связей вопрос о работе посредника. Такую работу посредника вычленить невозможно, зато настоятельно требовалось выделить обе стороны, а именно поставщика и покупателя. Поэтому нет смысла разделять эти две стороны участников рынка по критерию о работе посредника и каждый раз выделять отдельные рынки. Они всегда создают единый рынок. На этом рынке объединены площадки, которые предлагают спорные посреднические услуги (например, в поиске партнера или недвижимости), независимо от того, каким образом осуществляется финансирование оказываемых услуг, будь то путем взимания оплаты с одной или двух сторон или показа рекламы. По меньшей мере, пользователи площадки поиска партнеров с различным формами финансирования могли бы вопринимать их как взаимозаменяемые. В случае, если бы услуги посреднической платформы (платформы для совершения сделок) дополнительно оплачивались показом рекламы, это означало бы появление новой платформы, с помощью которой повышался бы интерес прочих групп пользователей к площадкам, основанным на рекламном финансировании. Поэтому такой рынок следует рассматривать отдельно и классифицировать как часть рекламного инернет-рынка.
В доктрине данный подход федерального антимонопольного органа Германии в определенной степени критикуется. Так, есть возражение о том, что разделение между площадками для сопоставления и привлечения внимания проводится не очевидным образом. В действительности, на некоторых площадках совершаются сделки между обеими сторонами рынка, как, например, на площадках для поиска недвижимости. На площадках для поиска партнера, напротив, пусть даже оказываются посреднические услуги для установления контакта между сторонами рынка, никаких имеющих юридическое содержание сделок не совершается. Взамен предлагается выделять единую рыночную площадку в случае, когда потребности обеих сторон участников площадки взаимно дополняют друг друга. И наоборот, если условия конкуренции для сторон участников площадки различаются, например, если в соответствии с концепцией рынка спроса оказываемые на площадке услуги не являются взаимозаменяемыми, следует выделять отдельный рынок, например, для рекламы.
Тем временем, законодатель успел среагировать на дискуссию о разграничении рынков в интернет-сетях и в рамках новелл 9-го закона о внесении изменений в закон о защите конкуренции издал предписание (параграф 18 абзац 2а закона о защите конкуренции Германии), в соответствии с которым оказалось, что факт безвозмездного оказания услуг не запрещает допускать существование рынка. Во всяком случае, такая формулировка позволяет ясно понять, что в случае безвозмездного оказания услуг не всегда следует в обязательном порядке выделять соответствующий рынок. Это зависит от экономических условий каждого конкретного случая.
2. Доминирующее положение на рынке
Возложение на доминирующее предприятие (marktbeherrschendes Unternehmen) особенной ответственности обосновывается отсутствием достаточного объема конкуренции. Поэтому необходимость выявления доминирующего положения на рынке становится базовой предпосылкой для состава преступления в форме злоупотребления.
В соответствии с устойчивой практикой Европейского суда доминирующее положение на рынке помогает создать такую экономическую силу, которая позволяет предприятию действовать независимо в отношении своих конкурентов, покупателей и, в конечном счете, потребителя. В соответствии с 18 параграфом закона о защите конкуренции Германии предприятие признается доминирующим на рынке в случае, когда у него нет конкурентов, когда оно осуществляет деятельность в условиях отсутствия существенной конкуренции или когда оно занимает преобладающее положение относительно своих конкурентов. В соответствии с параграфом 18 абзац 4 закона о защите конкуренции Германии отдельное предприятие презюмируется обладающим доминирующим положением на рынке в случае, когда оно обладает рыночной долей в 40 процентов в материальном и пространственном отношении.
То есть, важнейшим критерием при принятии решения о наличии доминирующего положения на рынке является доля рынка, принадлежащая каждому предприятию.
Критерий рыночной доли, аналогично прочим критериям, предназначенным для определения доминирующего положения на рынке и приведенным в параграфе 18 абзаца 3 закона о защите конкуренции Германии, не предназначен для предприятий, осуществляющих деятельность на цифровых рынках. Кроме того, он не отражает, в достаточной мере, экономические силы, действующие в отношении предприятий на таких рынках. Поэтому законодатель, путем издания 9-го закона о внесении изменений в закон о защите конкуренции Германии, ввел в действие в параграфе 18 абзац 3а ряд критериев для определения доминирующего положения на рынке, ориентированных как раз на цифровые рынки и особенности условий конкуренции на таких рынках. Речь идет о нижеследующем:
- прямые и косвенные сетевые эффекты;
- параллельное использование большого количества сетей и объем производимых пользователями действий на осуществление перехода (одноузловые и многоузловые соединения);
- экономия при увеличении масштаба в контексте сетевых эффектов;
- доступ к данным, значимым для условий конкуренции; и
- конкурентное давление, возникающее при внедрении инноваций.
Прямые и косвенные сетевые эффекты благоприятствуют крупным поставщикам и могут создавать барьеры на входе в рынок. Такие эффекты могут привести к опрокидыванию рынка, а в экстремальном случае - к приобретению одним из предприятий монопольного положения. В случае, если пользователи сети имеют возможность без осложнений и значительных затрат средств и усилий перейти на другую сеть, предлагающую сходные услуги, это идет вразрез с ограничивающими конкуренцию последствиями сетевых эффектов. Еще в первых абзацах настоящей статьи указывалось на значение, которое имеет дегрессия фиксированных издержек для цифровых продуктов. Она влечет за собой, например, в сфере компьютерных оперционных систем, повышение доступности продукции по мере роста продаж. Поэтому эффект экономии при увеличении масштаба подразумевает риски для конкуренции в условиях цифровых рынков. Сбор и обработка больших объемов данных имеют огромное значение на цифровых рынках. Модель финансирования для многих предприятий, например, для "Google" и "Facebook", основана на возможности использования персональных данных их пользователей для показа персонализированной рекламы. Отсутствие для конкурентов доступа к таким данным может привести к тому, что конкуренты не будут иметь никакого доступа на рынок и к конкурентной борьбе либо будут иметь лишь ограниченные возможности. Последний критерий (конкурентное давление, основанное на внедрении инноваций) базируется на том условии, что как раз на цифровых рынках доминирующее положение не являются безусловно устойчивым и существенно продолжительным благодаря большой доле рынка: конкуренты-инноваторы, обладающие новыми технологиями и в какой-то степени подрывными решениями, могут разрушить позицию доминирующих на рынке участников благодаря более хорошим перспективам для успеха. Данный вопрос должен решаться с помощью правил о недопустимости злоупотребления.
3. Злоупотребление
Предприятие может злоупотреблять своим доминирующим рыночным положением двумя способами: осложнять условия конкуренции для конкурентов, используя свое могущество для того, чтобы изгнать с рынка или ухудшить конкурентное положение, либо применяя свое доминирующее влияние, чтобы эксплуатировать поставщиков или покупателей.
3.1 Злоупотребление в форме создания препятствий
В качестве поучительного примера можно привести вытеснение независимых производителей медиаплееров корпорацией "Microsoft", которая интегрировала свою программу "Media Player" в свою операционную систему и таким образом лишила других производителей источника пропитания. Комиссия квалифицировала данный случай как злоупотребление в форме вытеснения и назначила большой штраф. Вскоре после этого Комиссия вынесла два решения о злоупотреблении со стороны корпорации "Google", оказывающей услуги поисковых движков и сравнения цен, в отношении ее конкурентов. Были назначены штрафы в масштабах миллиардов. В этих делах рассматривались случаи приоритетного размещения корпорацией "Google" своих служб сравнения цен и страниц поисковых движков, а также случаи создания определенных препятствий конкурентам в отношении контролируемой "Google" операционной системы "Android" для интеллектуальных портативных устройств.
На цифровых рынках доступ к данным может иметь для предприятий жизненно важное значение. Выше это разъяснялось подробнее. В случае, если доминирующее на рынке предприятие располагает большой базой данных и не позволяет конкурентам, желающим войти на рынок, получить доступ к этим данным, то подобные действия могут заключать в себе состав злоупотребления. В данном случае выход можно найти с помощью доктрины основных технических средств (essential facilities doctrine). Согласно данной теории, которая после первоначального скепсиса была признана даже Европейским судом, предприятия могут иметь право предъявить доминирующему игроку требование о предоставлении доступа, если в его распоряжении находится оборудование, использование которого необходимо для получения доступа к зависимым рынкам. В случае отказа в доступе к массиву данных срабатывает диспозиция доктрины основных технических средств, в силу которой конкурент, не имея доступа к данным, не обладает возможностью предлагать свои услуги на зависимом рынке, например, на рынке онлайн-рекламы. Во всяком случае, Европейский суд допускает предъявление такого требования о предоставлении доступа только в очень ограниченном количестве случаев (в том числе вследствие необходимости защищать инвестиции обладателя оборудования). В сфере доступа к существенным для условий конкуренции данным предпосылки для таких случаев существуют только в самых исключительных случаях.
3.2 Злоупотребление в форме эксплуатации
Под злоупотреблением в форме эксплуатации понимается использование доминирующим на рынке предприятием своего могущества, чтобы причинять ущерб поставщикам и покупателям. В соответствии с параграфом 19 абзац 2 номер 2 закона о защите конкуренции Германии эксплуатация возникает, в частности, когда доминирующее предприятие требует таких условий оплаты или совершения сделок, которые, скорее всего, были бы невозможны в условиях эффективной конкуренции. В той степени, в которой услуги оказываются на цифровых рынках безвозмездно (например, во время использования поискового сервиса "Google" или сервиса обмена сообщениями "WhatsApp"), кажется очевидным, что эксплуатация потребителя не может осуществляться через завышение цены.
Однако сомнительно, чтобы потребителей на таких безвозмездных рынках нельзя было поставить в невыгодное положение с помощью несоразмерных условий совершения сделок. В конце 2017 года федеральный антимонопольный орган Германии опубликовал решение против "Facebook". Согласно решению ведомства "Facebook" виновен в использовании своего доминирующего положения на общенемецком рынке услуг социальных сетей против своих пользователей. Каким образом "Facebook" это делает?
"Facebook" позволяет своим пользователям давать генеральное согласие на сбор и обработку их данных в качестве ответной услуги за пользование бесплатными для них услугами "Facebook". В случае, если пользователь не дает такого согласия, он не может зарегистрироваться в этой сети. В рамках данного соглашения "Facebook" использует не только данные, генерируемые в самой сети (данные сети "Facebook"), но и сведения из других источников, которые с помощью не принадлежащих "Facebook" технологий сетевых соединений (API) пересылают в "Facebook" данные, полученные с момента первого обращения пользователя к их страницам. Впоследствии "Facebook" обрабатывает эти данные вместе с уже имеющейся в наличии информацией (данные вне сети "Facebook"). Причем это происходит даже в случае, когда пользователь, например, в настройках браузера явным образом указывает, что он не дает согласия на такой сбор данных и передачу сведений сторонними страницами. По мнению федерального антимонопольного органа Германии данная практика не охватывается принципами защиты данных. В деле рассматриваются только данные из сторонних источников. Ведомство полагает, что неправомерное применение условий (как частный случай злоупотребления в форме эксплуатации) по смыслу параграфа 19, абзацы 1 и 2, номер 2 закона о защите конкуренции Германии, "Facebook" определяет для себя слишком широкую свободу действий в рамках своих генеральных условий совершения сделок, чтобы осуществлять обработку персональных данных. По мнению ведомства это противоречит принципам защиты данных.
В данном случае сомнительно, что от неправомерного применения условий по смыслу параграфа 19, абзацы 1 и 2, номер 2 закона о защите конкуренции Германии нельзя защититься с помощью норм о сравнительном анализе рынка или нарушении правовых норм, не входящих в сферу антимонопольного права (например, норм о защите данных). Однако не всякое правонарушение со стороны доминирующего участника рынка представляет собой злоупотребление по смыслу антимонопольного права. Федеральный антимонопольный орган Германии исходит из судебной практики Верховного суда, в соответствии с которой несоразмерность условий можно, в силу исходной предпосылки генерального правила параграфа 19 абзаца 1 закона о защите конкуренции Германии, расценивать с точки зрения иных правовых принципов, как гражданско-правовых (например, относящихся к контролю за условиями совершения сделок), так и фундаментально-правовых (например, относящихся к праву на участие в судебном разбирательстве или к свободе выбора профессии).
Такие способы доказывания несоразмерности условий, на самом деле, применяет, помимо других способов, порядок сравнительного анализа рынка, предусмотренный в параграфе 18 абзац 2 номер 2 закона о защите конкуренции Германии. Поскольку в данном случае пострадавшие используют "Facebook" безвозмездно, по мнению федерального антимонопольного органа Германии им не причиняется никакого материального ущерба. Причиняемый им ущерб связан с отсутствием контроля за обработкой их данных в "Facebook". Пострадавшие могут и не знать, какие данные и из каких источников оказываются в распоряжении "Facebook" и обрабатываются в "Facebook". Федеральный антимонопольный орган Германии довел до "Facebook" данную правовую позицию и предоставил возможность изложить свою позицию и опровергнуть основанные на нормах антимонопольного права заключения ведомства. Решение, скорее всего, будет опубликовано летом 2018 года.
Кажется, по меньшей мере, неоднозначным, в какой степени вышеуказанную судебную практику можно применить в вопросе о наличии оснований установить факт нарушения правил защиты данных доминирующим на рынке предприятием в деле о расследовании федерального антимонопольного органа Германии в отношении "Facebook" или о злоупотреблении в форме применения неправомерных условий по смыслу параграфа 19 абзац 1 закона о защите конкуренции Германии. Верховный суд оценивает несоразмерность договорных положений не только в соответствии с условиями, существующими на аналогичных рынках при наличии эффективной конкуренции, но и с учетом принципов, выходящих за пределы антимонопольного права.
В первом из трех решений Верховного суда (в двух из них рассматривались дела с практически идентичными обстоятельствами) речь идет об одном договором условии, которое использовалось доминирующим на рынке страховым предприятием против своих контрагентов и с помощью которого он могло значительно осложнить своим контрагентам процесс расторжения договора. Уведомление о прекращении договора возлагало на страхователя значительные платежные обязательства перед страховщиком. Верховный суд увидел в этом противоречие принципам контроля за условиями сделки (см., начиная с параграфа 307 Гражданского кодекса Германии).
Во втором случае речь шла о третейском соглашении, в соответствии с которым все участники соревнований должны вступить в члены международного союза конькобежцев (МСК). Все споры, имеющие отношение к спортивным соревнованиям, передавались в юрисдикцию спортивного третейского суда. Право на обращение в государственные суды исключалось. МСК занимает монопольное положение в сфере организации международных соревнований конькобежцев. Он не допустил истицу по рассмотренному в Германии судебному делу к участию в соревновании (в чемпионате мира) после того как она отказалась подписать третейское соглашение. Верховный суд правильно постановил, что третейское соглашение было бы подписано истицей не добровольно. Верховный суд провел всестороннюю оценку базовых правовых позиций участвующих в деле сторон, а именно, для истицы, права на доступ к правосудию и права на свободу осуществления профессиональной деятельности, в соответствии с доктриной практического соответствия и пришел к выводу о том, что приведенные истицей позиции не перевешивают.
В обоих решениях, известных как "VBL-Gegenwert", Верховный суд ссылается на то, что не каждое правонарушение со стороны доминирующего на рынке предприятия представляет собой злоупотребление доминирующим положением. Скорее, заключение соглашения, содержащего неправомерное условие, могло бы как раз оказаться проявлением доминирующего положения или большого преимущества в силе одной из сторон договора. Возможно, с точки зрения защиты данных, законное использование в "Facebook" полученных данных не является проявлением доминирующего положения или большого преимущества в силе.
Нельзя исключать, что для пользователей в первую очередь имеет значение бесплатность услуг, и к вопросам защиты данных большинство из них относится безразлично. Если бы это было так, то подобные условия соглашения были бы внедрены операторами общераспространенных социальных сетей и на тех цифровых рынках, на которых доминирует эффективная конкуренция. Тогда это было бы не проявлением доминирующего положения на рынке или большого преимущества в силе, а, скорее, проявлением ситуации, в которой пользователи "Facebook" придают значение безвозмездности получаемых услуг, а не защите своего права на информационную самоидентификацию. Если бы дело было в этом, то использование данных в "Facebook" нельзя было бы квалифицировать как злоупотребление в форме эксплуатации в соответствии с параграфом 19 абзац 1 закона о защите конкуренции Германии. "Facebook" можно было бы признать виновным только в нарушении права на охрану не подлежащих разглашению сведений.
Иначе было бы наоборот, если бы оказалось, что на рынках с эффективной конкуренцией пользователи общераспространенных социальных сетей внимательно следят за солюбдением своих интересов в отношении права на защиту данных и переходят к тем операторам сетей, которые не занимаются настолько широкомасштабным использованием данных и в связи с этим не пользуются такими договорными условиями. В подобном случае следовало бы исходить из того, что договорные условия, с помощью которых операторы сетей допускают неправомерное и широкое использование данных пользователей, в противоречии с базовыми принципами права на защиту данных, могли бы быть введены только с помощью рыночной силы или преимущества в силе доминирующего оператора. Это было бы злоупотреблением в форме эксплуатации по смыслу параграфа 19 абзац 1 закона о защите конкуренции Германии.
Доктрина с критической позиции оценивает заключение о несоразмерности условий в рамках предусмотренного антимонопольным правом состава злоупотребления, положенного в основе права на охрану данных (или других норм вне сферы антимонопольного права). Единственной задачей антимонопольного права является защита конкуренции. Применение норм, направленных на другие цели, например, на охрану данных, не входит в обязанности антимонопольного права, а, скорее, должно быть оговорено в специальных законах. Прежде всего, это базируется на соображении о том, что только так можно достичь независимости антимонопольных ведомств, которые должны быть защищены антимонопольным правом, от политических задач, особенно в сфере промышленной политики. В литературе указывается на существование опасений относительно использования антимонопольного права, которые нельзя игнорировать.
Сомнительно, чтобы европейское антимонопольное право могло решить вопрос о несоразмерности условий (ст. 102 п. а Договора о функционировании Евросоюза) с точки зрения правовых принципов охраны данных. В одном деле, в котором речь шла об освобождении соглашения от антимонопольных запретов, Европейский суд решил, что опасения относительно нарушений права на охрану данных нельзя противопоставлять антимонопольному освобождению. Обеспечение осуществления права на охрану данных входит в компетенцию органов по охране данных, а не антимонопольных органов. Однако, кажется, по меньшей мере, спорным, чтобы такой вывод можно было бы считать критикой несоразмерных условий сделки по смыслу ст. 102 п. а Договора о функционировании Евросоюза. Кроме того, верх одерживает более острая критика в адрес немецкого закона о защите конкуренции, который противопоставляется более мягкой позиции европейского права в связи с немецкой оговоркой ст. 3 абз. 2 предл. 2 Регламента № 1/2003.
IV. Антимонопольный контроль за сделками слияния и поглощения
1. Постановка проблемы
Специфические свойства цифровых рынков играют свою немаленькую роль в процессе антимонопольного контроля. Аналогично ситуации с запретом на злоупотребление здесь также возникают вопросы о разделении рынков, когда речь идет о безвозмездных услугах и критериях, с помощью которых определяется доказательство или упрочнение доминирующего положения на рынке. Для целей разделения рынков и материальных критериев оценки для сделок слияния и поглощения можно использовать критерии, которые законодатель ввел при утверждении новелл 9-го закона о внесении изменений в закон о защите конкуренции Германии в рамках состава преступления в форме злоупотребления, предусмотренного в параграфе 18 абзац 3а закона о защите конкуренции Германии.
Разумеется, при этом нельзя забывать про особенности процесса антимонопольного контроля. При оценке сделок слияния и поглощения необходимо прогнозировать развитие рынков в среднесрочной перспективе. При этом следует помнить, что составлять такие проогнозы очень трудно в контексте стремительного технического развития цифровых рынков. Здесь, с одной стороны, необходимо учитывать, что инновации являются сильным драйвером цифровых рынков, и пусть даже отдельные особо инновационные и передовые предприятия могут создать (временные) монополии, такое положение уязвимо перед конкурентами-инноваторами. Поэтому вмешательство органов контроля за слияниями (если на рынке появляются предприятия с большой долей участия) вовсе не кажется безоговорочно необходимым с точки зрения защиты конкуренции. С другой стороны, обладающие устойчивым рыночным положением предприятия могут превентивно покупать на цифровых рынках небольшие, но особенно инновационные старт-апы (pre-emptive mergers: упредительные слияния), чтобы устранить потенциальных конкурентов и укрепить свое положение на рынке. С помощью такой стратегии можно серьезно снизить эффективность конкуренции на цифровом рынке. Целью в такой ситуацим нередко становится небольшое, (пока еще) не пользующееся у потребителя широким спросом предприятие. Поэтому существует опасность, что такие объединения не будут охватываться критериями контролирующих органов, но, при этом, могут оказать значительное влияние на функционирование конкуренции на соответствующих рынках. Чтобы иметь возможность эффективно противодействовать таким опасностям, законодатель в новелле 9-го закона о внесении изменений в закон о защите конкуренции Германии дополнил (в соответствии с предложением антимонопольной комиссии и федерального антимонопольного органа) критерии, основанные на объеме оборота, критериями, основанными на цене покупки.
2. Адаптация критериев параграфа 35 закона о защите конкуренции Германии
Не каждое объединение предприятий создает опасность для конкуренции на соответствующем рынке. Поэтому для эффективности контроля за слияниями и поглощениями решающее значение имеет введение понятных критериев, которые охватывают только (но, при этом, все) объединения, подвергающие опасности эффективность конкуренции на рынке. Для этой цели в статье 1 абзацы 2 и 3 регламента о контроле за слияниями (Fusionskontrollverordnung) и в параграфе 35 абзац 1 закона о защите конкуренции Германии предусмотрены определенные пороговые условия по уровню оборота, после превышения которых сделка по объединению предприятий совершается с согласия антимонопольных органов.
Однако, с предприятиями, действующими на цифровых рынках оказалось, что традиционные условия по уровню оборота, которые применяются к опасным для условий конкуренции слияниям и поглощениям, не всегда применимы в полной мере. Поскольку в интернете ряд услуг оказывается бесплатно, оборот предприятия не всегда подходит для определения его рыночного положения и стратегического значения. Хороший пример: объединение "Facebook" и "WhatsApp", одобренное Европейской комиссией в 2014 году. Участвующие в этом объединении предприятия, невзирая на их глобальную значимость и цену покупки в 19 млрд. долларов США, не попали под критерии уровня оборота, предусмотренные в статье 1 регламента о контроле за слияниями. Комиссия могла провести проверку в отношении данной сделки только потому, что она подлежала контролю в соответствии с нормами антимонопольного права трех государств-членов ЕС, а "Facebook" направила заявление о рассмотрении данной сделки в Комиссии в соответствии со статьей 4 абзац 5 Регламента о контроле за слияниями.
В новеллах 9-го закона о внесении изменений в закон о защите конкуренции Германии законодатель признал, что предусмотренные в параграфе 35 абзац 1 закона о защите конкуренции Германии критерии оборота тоже не предлагают в отношении цифровых рынков достаточных гарантий того, что ни одно слияние не будет упущено радаром антимонопольного контроля, при этом подобная сделка может в значительной степени навредить эффективности конкуренции на соответствующем рынке.
Поэтому законодатель дополнил критерии уровня оборота, предусмотренные в параграфе 35 абзац 1а закона о защите конкуренции Германии, пунктами о покупной цене, ориентированными на особенности цифровых рынков. Дополнительно к общим критериям на слияния и поглощения теперь распространяется еще и обязанность получить разрешение в случае, когда общий оборот всех участвующих в сделке предприятий (в том числе иностранных) достигает суммы 500 млн евро, а оборот участвующего в сделке национального предприятия превышает 25 млн евро. Встречное предоставление за участие в объединении при этом должно превышать 400 млн евро, если сделка обладает достаточной связью с национальной экономикой. Понятием встречного предоставления закон охватывает не только уплаченную денежными средствами покупную цену, но и пакеты акций или доли в обороте объединяемых предприятий.
В такой ситуации могут возникнуть проблемы с оценкой. Кроме того, уточнение состава нарушения в отношении достаточного объема осуществляемой внутри государства деятельности для предприятия, которое является объектом слияния, в соответствии с параграфом 35 абзац 1а номер 4 закона о защите конкуренции Германии, может доставить проблемы в связи с его размытостью. Чтобы усилить прозрачность данного вопроса для юридической практики, федеральный антимонопольный орган Германии, совместно с федеральными органами в сфере защиты конкуренции Австрии, разработал руководство, с помощью которого можно определить методы оценки для различных видов вознаграждения, используемых в сделках объединения предприятий, а также критерии для установления достаточного объема осуществляемой в государстве деятельности.
V. Взгляд в стеклянный шар: будущие проблемы
Можно исходить из того, что вышеприведенные изменения в закон о защите конкуренции Германии, введенные с 9-м законом о внесении изменений, с помощью которых антимонопольное право должно адаптироваться к особенностям цифровых рынков, не завершают процесс реформ. Динамичное развитие цифровых технологий и высокий темп инноваций говорят в пользу того, что в будущем потребуются новые адаптации антимонопольного права, чтобы рынки товаров и услуг оставались открытыми в цифровую эпоху, и чтобы обеспечить на них эффективную конкуренцию.
Наступление будущего уже началось: в 2016 году в деле "Eturas" Европейский суд постановил, что предельный размер скидки на уровне не более 3 процентов для туристического бронирования в рамках системы турагентств представляет собой скоординированное действие по смыслу статьи 101 абзац 1 Договора о функционировании Евросоюза. Для органов в сфере защиты конкуренции допустимо презюмировать, что участники такой системы положительно воспринимают уведомление оператора системы о намерении внедрить подобную верхнюю границу в автоматизированном порядке и, таким образом, участвуют в скоординированных действиях. В противном случае они бы открыто дистанцировались от этой системы или сообщают в надзорные органы.
Опасностями для конкуренции грозят и компьютерные алгоритмы, которые используются при мониторинге и установлении цен. Во время исследования рынков электронной коммерции Еврокомиссия указывает на то, что уже сейчас многие производители используют ПО для мониторинга цен. Оно предназначено для контроля за своими продавцами, которые должны придерживаться рекомендованных производителем цен. Таким образом можно оказывать давление на продавцов, обязанных учитывать рекомендованные, но, по сути, не обязательные цены. В данном случае речь может зайти о несоблюдении запрета на картельную фиксацию цен.
Риски для конкуренции могут создать и автоматические алгоритмы, которые непрерывно отслеживают динамику цен среди конкурентов и адаптируют цены под изменения цен конкурентов. Обширное внедрение автоматических программ по адаптации цен может повлечь за собой осуществление на рынках, не обладающих олигопольной структурой, действий по установлению цен. Это уже будет походить на согласованное назначение цен в рамках олигополии. Кроме того, такое ПО может внедряться с целью контролировать и направлять уже существующие картели. Тем не менее, нельзя говорить, что реализуемые через компьютеры (ценовые) алгоритмы сами по себе опасны для условий конкуренции. В случае, если они могут повлечь за собой повышение эффективности, не только на стороне предложения, но и на стороне спроса, получается, что они содействуют экономическому благосостоянию.
Общепризнано, что антимонопольно-правовые нормативные рамки могут быть распространены на ограничения условий конкуренции, основанные на применении ценовых алгоритмов. Однако, в настоящее время не очевидно, достаточно ли имеющихся правовых границ, чтобы соразмерным образом реагировать на опасности, ассоциирующиеся с внедрением такого ПО. Для примера достаточно обратить внимание на трудности, возникающие при использовании ценовых алгоритмов в целях разграничения между запрещенными тайными соглашениями о согласовании действий и разрешенными параллельными действиями.
В целом, антимонопольная комиссия рекомендует в первую очередь определить, не является ли достаточным с точки зрения антимонопольного надзора и гражданского процесса внедрить нормы о защите конкуренции для случаев использования ценовых алгоритмов, противоречащих условиям добросовестной конкуренции, чтобы обеспечить достаточную степень защиты для условий конкуренции и потребителя. Опрометчивое вмешательство законодателя может привести к появлению неоправданных препятствий для дальнейшего развития ценового ПО. По мнению антимонопольной комиссии существующие правовые границы в недостаточной мере охватывают вопрос ответственности третьих лиц в случае нарушения правил защиты конкуренции, например, организаций, оказывающих услуги в сфере ИТ и разрабатывающих соответствующие программы. В данном вопросе, возможно, существует потребность в адаптации.
Пожалуй, рассуждая о будущем, возможно, не так уж долго осталось ждать появления самообучающихся алгоритмов, разработка которых ведется в сфере искусственного интеллекта. Такие программы могли бы обладать возможностью доводить до этапа реализации ту информацию, которую они хранят и обрабатывают. В случае, если использование таких систем в сфере установления цен могло бы привести к заключению о том, что картельная цена была бы для использующих такие алгоритмы предприятий благоприятнее, чем конкурентная цена, тогда они бы обладали возможностью соответствующим образом согласовывать цены и устранять ценовую конкуренцию. Более того, для этого не потребуется участие человека. Пусть даже сегодня трудно оценить, в каких случаях такие инструменты применяются на самом деле, все же кажется уже сегодня очевидным, что они будут представлять собой существенный риск появления тайного сговора, который всегда трудно доказать.
В контексте таких технических возможностей не удивляет, что, невзирая на вступление в силу всего год назад новелл 9-го закона о внесении изменений в закон о защите конкуренции Германии предстоит, судя по всему, дальнейшая адаптация и модернизация антимонопольного права под стремительное развитие цифровых технологий. Поэтому коалиционный договор трех партий, сформировавших нынешнее федеральное правительство Германии, провозглашает, уже через целых полгода после вступления в силу новелл 9-го закона, "модернизацию антимонопольного права в вопросах цифровизации и глобализации мировой экономики". Удивительно, но план, при этом, требует "создать в сфере защиты конкуренции все предпосылки для того, чтобы в Германии и Европе могли появляться цифровые концерны, конкурентоспособные на международном уровне.
Не просматривается никаких признаков, позволяющих предположить, что немецкое и европейское антимонопольное право могло бы не допускать или осложнять процесс возникновения "цифровых концернов" конкурентоспособного размера. В коалиционном договоре никаких доказательств такой ситуации не приведено. Есть подозрение, что в данном случае покрутили не те регулировочные винты промышленно-цифровой политики. Гарантии открытого рынка с эффективной конкуренцией не следует приносить в жертву промышленно-политическим целям, поставленным в секторе цифровой экономики.
VI. Итог
1. Установлено, что в сфере антимонопольных запретов как для европейского, так и для немецкого антимонопольного права, недопустимо вводить тотальный запрет на использование интернета, например, в рамках системы селективного сбыта. Европейский суд считает допустимым вводить ограничения на использование сторонних площадок в рамках такой системы сбыта, в том числе очень широкие. В немецком праве данная позиция в определенной степени воспринимается скептически.
2. В рамках системы надзора в целях недопущения злоупотреблений в параграфе 18 абзац 2а закона о защите конкуренции Германии отныне разъясняется, что ситуация, при которой услуги оказываются безвозмездно (распространенное явление в цифровой экономике), не препятствует разграничению рынков. Также это соответствует новейшей административной практике Еврокомиссии и федерального антимонопольного органа Германии.
3. Традиционные критерии оценки доминирующего положения на рынке во многих случаях не могут учитывать экономическую специфику цифровых рынков. Поэтому параграф 18 абзац 3а закона о защите конкуренции Германии отныне предусматривает пять признаков, которые должны охватывать доминирующее положение на цифровых рынках. В их число входят, например, прямые и косвенные сетевые эффекты, такие как доступ к значимым для условий конкуренции данным.
4. До сих пор открыт вопрос о наличии и размере правонарушения со стороны доминирующих на рынке предприятий в отношении пользователей, пользующихся услугами таких предприятий на безвозмездной основе, в форме злоупотребления, заключающего в себе эксплуатацию в виде навязывания неправомерных условий, если такие предприятия нарушают базовые принципы охраны данных. Федеральный антимонопольный орган Германии намеревается разъяснить этот вопрос в деле "Facebook". Он видит навязывание условий в несанкционированном использовании персональных данных пользователей и в вызванной этим потере контроля пользователей за своими данными. Разумеется, злоупотребление в форме эксплуатации может опираться на нарушение норм об охране данных только в случае, если оно представляет собой проявление доминирующего положения на рынке.
5. На цифровых рынках нередки ситуации, когда предприятия с небольшим объемом оборота, но со значительным экономическим и технологическим потенциалом, поглощаются другими предприятиями за огромную цену. Это причиняет большой ущерб условиям конкуренции на соответствующих рынках. Поэтому параграф 35 абзац 1а закона о защите конкуренции Германии ввел, дополнительно к пороговым условиям, основанным на объеме оборота, критерий об условиях сделки, выполнение которого влечет за собой вмешательство антимонопольного контроля на цифровых рынках.
6. В контексте очень динамичного технологического развития цифровых рынков следует ожидать в будущем возникновения потребности в адаптации антимонопольного права к условиям этой инновационной отрасли.