В отдельных главах рассматриваются принятые в разных государствах специфические подходы к общим проблемам корпоративного права. Предлагаемая в данной статье первая глава книги разъясняет используемую аналитическую систему, которая сосредоточивается на общих элементах корпоративного права в различных юрисдикциях, которые должны решать сходные на фундаментальном уровне правовые и экономические проблемы. Основное внимание уделяется базовым признакам корпорации как организационно-правовой формы: правосубъектность, ограниченная ответственность, оборотоспособность акций, делегирование функций управления, владение инвестором.
1.1 Введение
Что объединяет структуры права, регулирующие деятельность хозяйственных корпораций (т.е., право компаний, как его называют в Великобритании), в различных национальных юрисдикциях? Академики, которые занимаются корпоративным правом, редко ставят такой вопрос. Однако он имеет ключевое значение в компаративном исследовании корпоративного права. Недавние исследования подчеркивают расхождения между европейскими, американскими и японскими корпорациями в вопросах корпоративного управления, владения акциями, совершения сделок на рынках капитала и деловой культуры.1 Однако, невзирая на значительные различия между юрисдикциями в указанных аспектах, основополагающая общность корпоративной формы впечатляет не в меньшей мере. Хозяйственные корпорации обладают, на самом базовом уровне, схожими юридическими характеристиками и вынуждены бороться с фундаментально схожими правовыми проблемами. Это касается всех юрисдикций.
Примечание 1: См., например, статью Рональда Дж. Джилсона (Ronald J. Gilson) и Марка Дж. Роу (Mark J. Roe) "Understanding the Japanese Keiretsu: Overlaps Between Corporation Governance and Industrial Organization" в журнале "102 Yale Law Journal 871" (1993); Статью Марка Дж. Роу (Mark J. Roe) "Some Differences in Corporation Structure in Germany, Japan, and the United States" в журнале "102 Yale Law Journal 1927" (1993); Статью Бернарда С. Блэка (Bernard S. Black0 и Джона С. Коффи (John C. Coffee) "Hail Britannia? Institutional Investor Behavior Under Limited Regulation" в журнале "92 Michigan Law Review 1997" (1994); Статью Клауса Дж. Хопта "Klaus J. Hopt" и Эдди Ваймерша (Eddy Wymeersch) (редакторы) "Comparative Corporate Governance: Essays and Materials" (1997); Статью Марка Дж. Роу (Mark J. Roe) "Political Determinants of Corporate Governance" (2003).
В связи с этим следует рассмотреть базовые юридические признаки хозяйственной корпорации. Предваряя нижеприведенные рассуждения, приведем пять признаков, почти все из которых хорошо знакомы каждому человеку, участвовавшему в хозяйственной деятельности:
- правосубъектность;
- ограниченная ответственность;
- оборотоспособность акций;
- делегирование функций управления в коллегиальной структуре;
- право собственности инвесторов.
Данные признаки формируются экономическими нуждами типичного современного хоязйственного предприятия по причинам, которые мы исследуем далее.
В связи с этим корпоративное право вынуждено, во всех государствах, обеспечивать решение этих вопросов. Разумеется, существуют другие формы хозяйственных предприятий, в которых отсутствует один или несколько из указанных признаков. Но что удивительно, и на что мы хотим обратить особое внимание, в рыночных экономиках почти все крупные хозяйственные фирмы приобретают правовую форму, обладающую всеми пятью базовыми признаками хозяйственной корпорации.
На самом деле, большинство небольших фирм с партнерской формой владения также приобретают данную корпоративную форму, пусть и с возникающими иногда девиациями в одном или нескольких признаках, когда это требуется особыми нуждами непубличных фирм. (по всему тексту данной книги мы будем называть непубличными те корпорации, акции которых, в отличие от публичных, не участвуют в свободном обороте открытых рынков, так как находятся во владении узкого круга лица или обладают ограниченной оборотоспособностью).
Само собой разумеется, что главной функцией корпоративного права является предоставление хозяйственным предприятиям организацонной-правовой формы, обладающей этими пятью базовыми признаками. Обеспечивая широкую доступность и удобность такой формы для применения, т.е. изменяя лежащие в ее основе имущественные права2 и вводя готовые для применения правила внутренней организации, корпоративное право позволяет предпринимателям с легкостью совершать сделки с помощью оболочки корпоративной организации. Таким образом снижаются издержки на осуществление хозяйственных сделок.
Примечание 2: См. статью Генри Хансманна (Henry Hansmann) и Рейнира Кракмана (Reinier Kraakman) "The Essential Role of Organizational Law" в журнале "110 Yale Law Journal 387" (2000).
Разумеется, скорее всего лишь небольшое количество пунктов (относительно общего объема) стандартного учредительного документа корпорации будет посвящено определению корпоративной формы. Тем не менее, данные пункты заключают в себе правовое ядро корпоративного права, общее для всех юрисдикций. В данной главе мы коротко рассмотрим проявляющиеся в договорной работе преимущества (как знакомые, так и новые), присущие пяти рассматриваемым признакам корпоративной формы, которые, как мы полагаем, содействовали распространению корпоративной формы по всему миру.
Как и само корпоративное право, в данной книге мы фокусируемся не только на определении корпоративной формы как таковой, но и на второй, не менее важной функции корпоративного права: ограничении снижающих выгоду форм оппортунизма, возникающих среди групп интересов, вовлеченных в деятельность корпоративной организации. В частности, мы рассмотрим три главных внутренних конфликта корпорации:
- между управляющими и акционерами;
- между отдельными акционерами;
- между акционерами и другими группами интересов, в том числе кредиторами и работниками.
Эти три родовых конфликта влекут за собой возникновение проблем, которые было бы практично обозначить термином "проблемы представительских отношений", который используется экономистами. Эти проблемы исследуются в главе 2, как в целом, так и в обстоятельствах их возникновения в контексте деятельности корпорации. Также изучаются различные правовые стратегии, которые можно задействовать в целях решения этих проблем.
Читатель может возразить, что такие конфликты с представителем, которые, по нашему мнению, составляют большую часть корпоративного права, нельзя называть уникальными для корпораций. В конце концов, в любом предприятии, основанном на совместном владении, можно ожидать возникновения конфликтов между владельцами, управляющими и сторонними подрядчиками. Мы согласны. В той части, в которой корпорация представляет собой лишь одну из нескольких организационно-правовых форм структурирования фирмы, основанной на совместном владении, она сталкивается с теми же общими проблемами представительства. Тем не менее, признаки этой конкретной формы имеют большое значение, так как именно ее использует большинство крупных предприятий и, с точки зрения практической целесообразности, именно она является той единственной формой, которую во многих юрисдикциях могут использовать фирмы с большим количеством долевых владельцев.3
Примечание 3: во многих юрисдикциях допускается только корпоративная форма в случае, если крупные предприятия вынуждены выходить на открытый рынок акций в поисках финансирования. Некоторые юрисдикции позволяют выводить долевые инструменты некорпоративных организаций на открытые торги: например, в США долевые ценные бумаги так называемых "головных" (master) партнерств и компаний с ограниченной ответственностью могут быть зарегистрированы для целей участия в открытых торгах.
Более того, уникальные свойства этой формы определяют контуры ее проблем представительства. Очевидный пример: выгодная для акционеров ограниченная ответственность (тогда как полные партнеры в товариществе такого преимущества не имеют) всегда делала вопрос защиты кредиторов более актуальным вопросом в корпоративном праве по сравнению с правом партнерств. Аналогичным образом, наличие у корпоративных инвесторов возможности продавать свои акции зародило рынок анонимной торговли акциями. Данный институт способствовал разделению функций владения и контроля и, следовательно, обострил проблемы представительства, возникающие между управляющими и акционерами.
В данной книге мы исследуем роль корпоративного права в минимизации проблем представительства и, таким образом, придании корпоративной форме целесообразности в практической деятельности, в самых важных видах корпоративных действий и решений. В частности, главы с 3 по 8 посвящены шести видам сделок и решений, в которых задействована корпорация, ее владельцы, управляющие и другие лица, с которыми она вступает в правоотношения. Опять-таки, большинство из этих видов деятельности, осуществляемых фирмами, генеральны, а не уникальны для корпораций. Например, в главе 3 рассматриваются механизмы управления, имеющие приоритет перед хозяйственными решениями фирмы, принимаемым во время повседневной активности. Глава 4 посвящена отдельным аспектам сделок корпорации с кредиторами. Однако, как и говорилось ранее, пусть аналогичные проблемы представительства возникают в схожих обстоятельствах во всех организационно-правовых формах предприятий, основанных на совместном владении, решение, предлагаемое корпоративным правом, основано частично на уникальных правовых свойствах корпоративной формы.
Последние шесть глав данной книги охватывают практически все основные проблемы корпоративного права, отдельно от основной цели этой книги, посвященной определению существа корпоративной формы как таковой. В каждой главе мы рассказываем, каким образом базовые проблемы представительства, присущие корпоративной форме, проявляются в определенном виде корпоративных действий и затем изучаем доступные правовые решения. Мы иллюстрируем эти альтернативные подходы примерами из корпоративного права отдельных заметных юрисдикций. Мы изучаем возникающие паттерны однородности и разнородности. В случае, когда возникают значительные расхождения между юрисдикциями, мы стараемся выделить как источники, так и последствия таких расхождений. Наши примеры в основном берутся из нескольких крупных и репрезентативных юрисдикций, например Франции, Германии, Японии, США и Великобритании, хотя мы также делаем отсылки к праву других юрисдикций при рассмотрении отдельных вопросов.
Используя в данной книге главным образом функциональный подход к вопросам компаративного права, мы отличаемся некоторых из более традиционных научных подходов компаративного права как в сфере корпоративного права, так и в других областях.4 Мы присоединились к зарождающейся тенденции компаративного права, которая стремится создавать высоко интегрированный образ роли и структуры корпоративного права, и которая представляет собой четкую рамочную конструкцию, позволяющую прийти к пониманию индивидуальных систем, как самих по себе, так и в сравнении друг с другом. Более того, наука компаративного права зачастую склонна выделять различия между юрисдикциями, а наш подход в том, чтобы сосредоточиться на сходстве. Мы полагаем, что таким образом удается осветить основополагающее сходство структуры, не сдержанное национальными границами.5 Кроме того, наш подход помогает создать важный задел для потенциальной международной интеграции корпоративного права, которая непременно произойдет по мере глобализации экономической активности в ближайшие десятилетия.
Примечание 4: Можно сравнить с указанным в работе Артура Р. Пинто (Arthur R. Pinto) и Густаво Висентини (Gustavo Visentini) (редакторы) "The Legal Basis of Corporate Governance in Publicly Held Corporations, A Comparative Approach" (1998).
Примечание 5: Другие примеры этой тенденции см. в статье Денниса С. Мюллера (Dennis C. Mueller) и Б. Бурсина Юртоглу (B. Burcin Yurtoglu) "Country Legal Environments and Corporate Investment Performance" в журнале "1 German Economic Review 187 (2000)"; в статье Рафаэля Ла Порта (Rafael La Porta), Флоренсио Лопез-де-Силанес (Florencio Lopez-de-Silanes), Андрея Шлейфера (Andrei Shleifer) и Роберта В. Вишны (Robert W. Vishny) "Law and Finance" в журнале "106 Journal of Political Economy 1113" (1998); в статье Генри Хансманна (Henry Hansmann) и Уго Маттеи (Ugo Mattei) "The Functions of Trust Law: A Comparative Legal and Economic Analysis" в журнале "73 New York University Law Review 434" (1998); в работе Конрада Цвейгерта (Konrad Zweigert) и Хайна Кётца (Hein Koetz) "Introduction to Comparative Law"; в работе Уго Маттеи (Ugo Mattei) "Comparative Law and Economics" (1997).
Мы понимаем, что термин "функциональный", который мы используем в данном разделе и в заглавии, имеет свое значение для каждого, и что некоторые популярные в прошлом виды использования данного понятия (особенно в социологии) сделали данный термин оправданно подозрительным. Возможно, более корректным будет называть наш подход скорее "экономическим". Однако, порой несколько тенденциозное использование экономических аргументов в правовой доктрине также вынуждает многих ученых, особенно за пределами США, остерегаться "экономического анализа" в той же мере, в какой они остерегаются "функционального анализа". Тем не менее, для достижения указанных целей нам не нужно сосредоточиваться на частностях социальной методологии. Мы должны просто отметить, что потребности коммерческой деятельности и организации создают проблемы практического характера, имеющие некоторые общие черты в развитых экономиках всего мира. Поэтому корпоративное право обязательно должно решать эти проблемы в любой точке мира. Законы логики и конкуренции, давление со стороны различных групп интересов, стремление подражать и находить точки общих интересов - все это позволяет различным юрисдикциям выбирать приблизительно схожие решения для данных проблем.
Мы не говорим, что целью нашей книги является простое изучение общих черт корпоративного права в разных юрисдикциях. Не менее важно то, что мы хотим предложить общий язык и генеральную аналитическую основу, с помощью которых можно понять, каких целей можно достичь с использованием корпоративного права, и которые можно использовать в качестве средства для определения степени эффективности различных правовых режимов в достижении таких целей.6 На самом деле, мы надеемся, что предлагаемая в этой книге система анализа будет полезна не только студентам-компаративистам, но и окажется не менее ценной для тех, кто просто хочет воспользоваться более существенной основой, в рамках которой можно было бы рассматривать корпоративное право своей страны.
Примечание 6: В самом общем смысле наш подход идет по тропе, проложенной Дином Робертом Кларком (Dean Robert Clark) в его эпохальной монографии "Corporate Law" (1986), Франком Истербруком (Frank Easterbrook) и Дэниелом Фишелом (Daniel Fischel) в вышедшей после нее работе "The Economic Structure of Corporate Law" (1991), посвященной праву США. Тем не менее, наш анализ отличается от подхода, предлагаемого указанными и некоторыми иными авторами, в нескольких ключевых аспектах. Он даже выходит за пределы этого подхода. Во-первых, самое очевидное, мы предлагаем компаративный анализ, охватывающий корпоративное право многих юрисдикций. Во-вторых, мы предлагаем интегрированный функциональный обзор, сосредоточенный на проблемах представительства, которые лежат в основе корпоративного права. Рассмотрению конкретных правовых институтов и решений уделяется меньше внимания. Наконец, в-третьих, мы, по сравнению с другими авторами, более широко рассматриваем функции основных признаков корпоративной формы, например, ограниченной ответственности и структуре управления в форме корпоративного совета. Более того, наш анализ подпитывается не только компаративистским обзором нескольких юрисдикций, но и компаративистским обзором различных правовых форм хозяйственного предприятия.
Аналогичным образом мы не занимаем строгую позицию в популярных сегодня дебатах о том, насколько корпоративное право является или должно быть объединяющим, и, тем более, в вопросе о том, в каком аспекте оно могло бы интегрироваться.7 По этому вопросу каждый разумный человек может иметь свое мнение. На самом деле, в этом вопросе иногда расходятся даже написавшие данную книгу разумные люди.8 Мы скорее стремимся изложить концептуальную основу и фактологический фундамент, на основе которых можно плодотворно изучать данные и другие важные вопросы, стоящие в корпоративном праве.
Примечание 7: Ср., например, со статьей Люциана А. Бебчука (Lucian A. Bebchuk) и Марка Дж. Роу (Mark J. Roe) "A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance" в журнале "52 Stanford Law Review 127" (1999); статьей Уильяма М. Браттона (William M. Bratton) и Джозефа А. Маккахери (Joseph A. McCahery) "Comparative Corporate Governance and the Theory of the Firm: The Case Against Global Cross Reference" в журнале "38 Columbia Journal of Transnational Law 213" (1999); статьей Джона С. Коффи (John C. Coffee) "The Future as History: The Prospects for Global Convergence in Corporate Governance and its Significance" в журнале "93 Northwestern University Law Review 641" (1999); статьей Рональда Дж. Джилсона (Ronald J. Gilson) "Globalizing Corporate Governance: Convergence of Form or Function" в журнале "49 American Journal of Comparative Law 329" (2001); статьей Амира Н. Лихта (Amir N. Licht) "The Mother of All Path Dependencies: Toward a Cross-Cultural Theory of Corporate Governance Systems" в журнале "26 Delaware Journal of Corporate Law 147" (2001).
Примечание 8: Позиция основных авторов данной главы кратко излагается в статье Генри Хансманна (Henry Hansmann) и Рейнира Кракмана (Reinier Kraakman) "The End of History for Corporate Law" в журнале "89 Georgetown Law Journal 439" (2001).
1.2 Что такое корпорация?
Как мы и говорили ранее, пять базовых структурных признаков хозяйственной корпорации включают в себя:
1. Правосубъектность;
2. Ограниченную ответственность;
3. Оборотоспособные акции;
4. Централизованное управление с коллегиальной структурой;
5. Долевое владение лицами, вносящими вклады в капитал.
Практически во всех экономически важных юрисдикциях существует базисный статут, содержащий правила о порядке создания обладающих всеми указанными признаками фирм, по крайней мере, в качестве стандартного правового режима. Нужно сказать, что фирмы, создаваемые в соответствии со статутом, будут обладать этими признаками, исключая случаи, когда (и если это разрешено статутом) учредители вводят специальное правило о неприменении одного или нескольких из них. Для многих фирм данные признаки сильно взаимосвязаны между собой, что и предполагается введенным стандартным правовым режимом. Совместно они придают корпорации уникальную привлекательность как средства для организации продуктивной деятельности. Однако данные признаки также создают точки напряжения и потребность в компромиссе, вследствие чего в корпорации возникают свои особенные проблемы представительства, которые должны быть решены корпоративным правом.
Несмотря на то, что основное внимание мы уделяем компаниям, обладающим всеми пятью основными признаками, фирмы, обладающие лишь некоторыми из них, также широко распространены. Иногда такие фирмы создаются на основании базисного корпоративного статута соответствующей юрисдикции, пользуются гибкостью его положений и исключают один или несколько признаков, которые являются лишь частью стандартной модели. В других случаях такие фирмы создаются в силу специального "близкого" корпоративного статута, которые, дополнительно к стандартной модели, предлагает механизмы для ограничения оборотоспособности акций, например:
- немецкое "Gesellschaft mit beschränkter Haftung" (GmbH) (общество с ограниченной ответственностью);
- французское "Société à responsabilité limitée" (SARL);
- британская "private corporation" (непубличная корпорация);
- японская "close corporation" (закрытая корпорация);
- некоторые виды закрытых корпораций, которые предлагаются в отдельных юрисдикциях США.
Большинство крупных фирм, организованных в соответствии с такими статутами, представляют собой полноценные корпорации именно в предполагаемом нами смысле. Однако, даже если фирмы с закрытым составом владельцев отказывается от одной из базовых функций корпоративной формы (чаще всего жертвой становится совет директоров), она продолжает сочетать в себе остальные признаки и проблемы данной формы. Аналогичным образом наш анализ распространяется на важные аспекты правовых режимов, направленные на регулирование корпоративных групп (например, немецкое "Konzernrecht", право групп компаний).9
Примечание 9: Несмотря на то, что законодательство о группах компаний лучше всего развито в Германии, в других юрисдикциях тоже есть элементы права групп компаний.
Основная часть того, что мы говорим в этой книге, также распространяется на фирмы, деятельность которых регулируется специальными статутами (например, "limited liability companies", компании с ограниченной ответственностью10, и "business trusts", хозяйственные трасты11) и которые исключают один или несколько признаков из своего стандартного режима. Данные статуты нельзя называть статутами из сферы корпоративного права12. Тем не менее, наш анализ предлагает сформировать некоторые представление о толковании таких нормативных актов. Иногда мы будем к ним обращаться.
Примечание 10: Американские статуты о компаниях с ограниченной ответственностью, возникших сравнительно недавно, не эквивалентны европейским статутам о непубличных корпорациях (например, немецкий (GmbH) или французский статут (SARL) об ООО). Скорее, американские компании с ограниченной ответственностью можно назвать сверхгибкими гибридами корпоративных и товарищеских организационно-правовых форм, которые не предусматривают делегированное управление в коллегиальной структуре или выпуск оборотоспособных акций в качестве первоначально предлагаемых опций.
Примечание 11: Хозяйственный траст (business trust) - это предусмотренная законом организационная форма, которая возникла в США в результате эволюции базового англо-американского частного траста. В своем современном виде (возможно, лучшим примером статута о хозяйственном трасте является соответствующий акт штата Делавэр) он представляет собой пустую оболочку. Он предусматривает разделение активов в целях нераспространения на часть активов требований кредиторов (affirmative asset partitioning, определение для данного понятия мы приводим ниже), а также ограниченную ответственность. Другие признаки организации, созданной в соответствии с указанным актом (в том числе структура управления и право на долю выручки и активов), оставляются на усмотрение учредителей трастов (и должны быть включение в сертификат о создании траста (certificate of trust)), которые не ограничиваются в буквальном смысле ничем.
Примечание 12: См. п. 1.3.1.
1.2.1 Правосубъектность
Как экономическое объединение, фирма на фундаментальном уровне служит точкой пересечения различных договорных отношений: единоличный контрагент, который координирует деятельность поставщиков сырьевого ресурса и потребителей продуктов или услуг.13
Примечание 13: Представление о фирме как о точке пересечения договорных правоотношений зародилось в статье Майкла Дженсена (Michael Jensen) и Уильяма Меклинга (William Meckling) "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure" в журнале "3 Journal of Financial Economics 305" (1976), в развитие идей Армена Алчиана (Armen Alchian) и Гарольда Демсетца (Harold Demsetz), изложенных в статье "Production, Information Costs, and Economic Organization" в журнале "62 American Economic Review 777" (1972). Данные слова следует понимать буквально: в действительности фирма как контрагент - это то, что объединяет различные договоры с поставщиками, работниками и заказчиками. Мы не будем давать свою оценку причинам такой организации процесса производства, а также не будем участвовать в споре о том, можно ли правоотношения, складывающиеся между фирмой и ее участниками, описывать исключительно в договорном ключе. См., например, публикацию Роберта Кларка (Robert Clark) "Agency Costs versus Fiduciary Duties" в сборнике "Principals and Agents: The Structure of Business 55" (1984) (ред. Джон В. Пратт (John W. Pratt) и Ричард Дж. Цекхаузер (Richard J. Zeckhauser). Для наших целей имеет значение сам факт того, что фирма организует производство в основном путем заключения формальных договоров с различными видами контрагентов.
Главная и самая важная польза корпоративного права, как и других отраслей права организационного характера, в том, что оно позволяет фирме выполнять свои функции, предоставляя возможность создать юридическую личность - вступающего в договорные отношения контрагента, обособленного от всевозможных физических лиц, входящих в число владельцев и управленцев фирмы, а также от поставщиков и клиентов фирмы.14
Примечание 14: Иногда говорят, что партнерства (или трасты и другие организационно-правовые формы) не являются юридическими лицами в отличие от корпораций. Разделяющие данную точку зрения юристы, разумеется, не сходятся с нами в понимании концепции юридической личности. Мы считаем, что понятие юридической личности полезнее всего рассматривать с точки зрения правил в отношении прав кредиторов (которые мы рассматриваем в данной книге). Те, кому не нравится такое использование понятия юридической личности, могут просто не обращать внимания на него в данной книге. Само по себе оно не так важно и не предполагает более широкого смысла сверх указанного нами. Вместо этого предлагаем сконцентрироваться на особых нормах права, которые мы обсуждаем под этим заголовком.
Базовым признаком юридической личности (в том смысле, который закладываем в этой книге) является то, что гражданское право называет обособленным имуществом. Под ним понимается наличие у фирмы возможности владеть активами, не принадлежащими другим лицам (например, ее инвесторам), и свобода усмотрения не только при использовании и распоряжении, но и (самое важное) при передаче в залог кредиторам. В этой книге мы называем такое "залоговое" последствие создания юридической личности понятием "распределение активов в целях нераспространения на них требований кредиторов" (affirmative asset partitioning) с целью подчеркнуть, что данный признак позволяет защитить активы организации, т.е. корпорации, от кредиторов ее управляющих и владельцев.15
Примечание 15: См. книгу Ханснманна и Кракмана, примечание 2 выше.
Что касается корпораций, на них распространяются две сравнительно специфичные нормы права. Первая: правило очередности, которое предусматривает предоставление кредиторам фирмы (в качестве обеспечения долгов фирмы) приоритетное право требования в отношении активов фирмы перед кредиторами ее владельцев. Данное правило существует во всех современных правовых формах, обеспечивающих учреждение предприятий, в том числе партнерств. В результате активы фирмы автоматически передаются в залог по всем взятым фирмой на себя договорным обязательствам. Очевидное преимущество данного правила в том, что оно повышает уровень доверия к договорным обязательствам фирмы.
Второе правило: защита при ликвидации. Владеющие корпорацией физические лица (т.е., акционеры) не могут изъять свою долю владения из корпорации по своему усмотрению, что повлекло бы частичную или полную ликвидацию фирмы, а личные кредиторы владеющих корпорацией физических лиц не могут обратить взыскание на долю владения таких лиц в активах фирмы. Данное правило позволяет защитить стоимость фирмы как действующего предприятия и не допустить его уничтожения как акционерами, так и их кредиторами. В отличие от вышеуказанного правила очередности данное правило отсутствует в некоторых стандартных правовых формах, обеспечивающих учреждение предприятия, например партнерств. Оба данных правила, приоритет кредиторов бизнеса и защита при ликвидации, являются характерными чертами таких юридических лиц как хозяйственная корпорация. Поэтому можно считать, что они обладают "сильной" юридической личностью в противоположность "слабым" юридическим личностям. К последним можно отнести партнерства, в число признаков которых входит только правило очередности.
По своему эффекту структура прав кредиторов, создаваемая сильной юридической личностью, противоположна правам, предусмотренным в случае ограниченной ответственности. Она защищает активы фирмы от кредиторов ее владельцев, тогда как форма ограниченной ответственности защищает активы владельцев фирмы от требований ее кредиторов. Сильная юридическая личность укрепляет устойчивость и кредитоспособность фирмы и, в случае объединения с формой ограниченной ответственности, обособляет стоимость фирмы от личных финансовых дел владельцев фирмы, по крайней мере, в достаточной степени, чтобы свободно распоряжаться акциями фирмы.
Для реализации такого компонента корпоративной юридической личности как правило очередности требуется введение особой юридической доктрины. Ее воспроизведение маловероятно в отсутствие такой доктрины, путем заключения соглашений между владельцами бизнеса и их кредиторами, так как договоры между такими сторонами не будут обязательными для отдельных кредиторов владельцев фирмы.16 То же относится и к такому признаку корпоративного права как защита при ликвидации в той части, в которой ему подчиняются кредиторы владельцев фирмы (владельце могут взять на себя обязательство не ликвидировать фирму, просто заключив соответствующий договор, как это на самом деле часто делают участники партнерств). Таким образом, понятие юридической личности отделяется от остальных четырех базовых элементов корпоративной организационно-правовой формы, которые обсуждаются в данной книге. Теоретически их всех можно воспроизвести через договоры, даже если право не предлагает воплощающую их стандартную форму учреждения предприятия.17
Примечание 16: Чтобы поднять очередность коммерческих кредиторов с помощью договора, владельцам фирмы пришлось бы заключать со своими коммерческими кредиторами договоры, содержащие условия об очередности, в отношении коммерческих активов; причем это касалось бы всех договоров, заключаемых между отдельными владельцами и отдельными кредиторами. Такие условия не только сложно составить и затратно отслеживать, они, к тому же, влекут значительые моральные риски - отдельные владельцы могли бы нарушить свое обещание подчинить требования его (ее) личных кредиторов в отношении активов фирмы без отрицательных последствий для себя, ведь для такого обещания невозможно принудительное исполнение против тех личных кредиторов, которые не входят в число сторон сделки. См. книгу Хансманна и Кракмана, примечание 2 выше, стр. 407-409.
Примечание 17: См. доктрины о полномочиях, которые определяют случаи, когда представитель может заключать обязательные для доверителя договоры, а также входят в состав четвертого признака (делегиварование функций управления) корпоративной формы, который обсуждается в данной книге. Возможно, для их применения также требуются опорные нормы права, и поэтому они в данном аспекте являются исключением. См. "The Proprietary Structure of Corporate Law" Джона Армора (John Armour) и Майкла Уинкопа (Michael Whincop).
1.2.2 Ограниченная ответственность
Корпоративная форма эффективна в части создания первоначальных условий в договорных правоотношениях между фирмой и ее кредиторами, в соответствии с которыми кредиторы не могут предъявлять требования в отношении активов, входящих в состав имущества самой фирмы, а также не могут предъявлять требования в отношении личных активов акционеров (или управленцев) фирмы. Такое ограничение ответственности владельцев выделяет корпоративную форму из других важных форм учреждения организаций, обладающих юридической личностью (в рамках того, как мы определяем данное понятие в данной книге), в особенности от партнерств.
Исторически ограниченная ответственность не всегда ассоциировалась с корпоративной организационной формой. Некоторые важные для корпоративного права юрисдикции долгое время предусматривали неограниченную ответственность акционеров по корпоративным долгам в качестве главного правила.18 Тем не менее, сегодня ограниченная ответственность стала практически универсальным признаком корпоративной формы. Данная эволюция убедительно подтверждает ценность ограниченной ответственности как договорного и финансового инструмента.
Примечание 18: Ограниченная ответственность стала стандартным признаком британского права акционерных компаний лишь с середины 19-го века; а в штате Калифорния, США, неограниченная ответственность по обязательствам корпорации возлагалась на акционеров до 1931 года. См. "Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law" (6 издание, 1997 г.) Пола Л. Дэвиса (Paul L. Davies), стр. 40-46; статью "Limited Liability and Corporate Groups" Филипа Блумберга (Phillip Blumberg) в журнале "11 Journal of Corporate Law 573 (1986)".
В данной книге понятие ограниченной ответственности мы называем распределением активов в целях защиты личных активов владельцев от кредиторов фирмы (defensive asset partitioning).19 Создание юридической личности позволяет предприятию владеть активами и служит своего рода плавающим обеспечением, в отношении которого кредиторы предприятия имеют приоритет перед личными кредиторами инвесторов и управляющих. Однако, благодаря ограниченной ответственности личные активы акционеров доступны только их личным кредиторам. Таким образом, юридическая личность и ограниченная ответственность совместно создают базовый режим, в рамках которого личные активы акционеров передаются в залог их личным кредиторам, а активы корпорации доступны кредиторам корпорации. В предприятиях сколько-нибудь существенного размера такое распределение в целом повышает стоимость обоих указанных категорий активов как обеспечения по займу. Это позволяет кредиторам корпорации обладать правом первого требования в отношении активов корпорации. Данным кредиторам доступно сравнительное преимущество в оценке стоимости таких активов и контроле за ними.
Примечание 19: См. книгу Хансманна и Кракмана, примечание 2 выше. Обращаем внимание, что функцию распределения активов в целях защиты личных активов владельцев от кредиторов фирмы нельзя считать такой же фундаментальной как функцию распределения активов в целях нераспространения на них требований кредиторов, созданную доктринальным элементом юридической личности, в том смысле, что ее можно создать путем заключения договора, без государственного понуждения и при более низких издержках.
В свою очередь, личные кредиторы любого физического лица обладают правом первого требования в отношении его личных активов. Им удобно проводить оценку их стоимости и контролировать их, что кредиторам корпорации, напротив, неудобно. В результате юридическая личность и ограниченная ответственность совместно могут снизить общие затраты на привлечение капитала для фирмы и ее владельцев.
С этим связан также такой аспект разделения активов как наличие у фирмы, в случае использования ограниченной ответственности, возможности обособить отдельные направления бизнеса в целях получения кредита. В случае создания отдельных предприятий или направлений бизнеса путем учреждения отдельных дочерних организаций появляется удобная возможность передавать активы, привязанные к отдельному предприятию, в залог в качестве обеспечения только тем кредиторам, которые вступают в правоотношения с таким предприятием. Подобным кредиторам чаще всего удобно проводить оценку стоимости активов и отслеживать ее изменения, однако они, возможно, не обладают существенными возможностями следить за деятельностью других предприятий корпорации.
Наконец, в случае применения ограниченной ответственности порядок учреждения корпорации и дочерних корпораций можно использовать в качестве средства для разделения рисков, возникающих при совершении сделок с теми контрагентами, с которыми фирма заключает договоры, если такие контрагенты больше подходят для возложения на них таких рисков. Таким образом, ограниченная ответственность может играть ценную роль в договорных отношениях даже в тех ситуациях, когда в корпорации один акционер, которому не требуется корпоративная организационно-правовая форма для привлечения долевого капитала, аналогично ситуации основной компании с полностью принадлежащей ей дочерней организацией.20
Примечание 20: См., напр. статью Ричарда Поснера (Richard Posner) "The Rights of Creditors of Affiliated Corporations", в журнале "43 University of Chicago Law Review 499" (1976); статью Генри Хансманна (Henry Hansmann) и Райниера Кракмана (Reinier Kraakman) "Toward Unlimited
Shareholder Liability for Corporate Torts" в журнале "100 Yale Law Journal 1879" (1991).
Помимо вышеуказанной функции по осуществлению распределения активов ограниченная ответственность позволяет гибко распределять риски и выгоды между держателями долей и долговых обязательств, снижаает транзакционные издержки на взыскание в случае банкротства, а также упрощает и в существенной степени стабилизирует ценообразование долей21 (об этом мы подробнее поговорим позднее при обсуждении оборотоспособности акций).
Примечание 21: См., напр., статью Пола Халперна (Paul Halpern), Майкла Требилкока (Michael Trebilcock) и Стюарта Тёрнбулла (Stuart Turnbull) "An Economic Analysis of Limited Liability in Corporation Law" в журнале "30 University of Toronto Law Journal 117" (1980); статью Фрэнка Истербрука (Frank Easterbrook) и Дэниела Фишела (Daniel Fischel) "Limited Liability and the Corporation" в журнале "52 University of Chicago Law Review 89" (1985); статью Сьюзан И. Вудвард (Susan E. Woodward) "Limited Liability in the Theory of the Firm" в журнале "141 Journal of Institutional and Theoretical Economics 601" (1985).
Кроме того, ограниченная ответственность выполняет важную функцию (более тонкую и, зачастую, менее заметную) в виде содействия делегированию функций управления, т.е. четвертому базовому признаку корпоративной организационной формы. В результате, перенос хозяйственных рисков убытков с акционеров на кредиторов, который возможен с помощью ограниченной ответственности, позволяет кредиторам следить за деятельностью управляющих фирмы. Данную задачу они, возможно, могут выполнить лучше, чем акционеры фирмы, в которой акции распространяются среди большого количества лиц.22
Примечание 22: См. книгу Хансманна и Кракманна, примечание 2 выше.
Мы должны отметить, что, говоря об ограниченной ответственности, мы подразумеваем именно ответственность, ограниченную договором, т.е. ограниченную ответственность перед лицами, которые добровольно стали кредиторами и имеют основанные на договоре требования к корпорации. Убедительные причины для введения договорной ограниченной ответственности не распространяются на ограниченную ответственность гражданско-правового характера перед лицами, которые являются не добровольными кредиторами корпорации, например, перед третьими лицами, которым причинен вред здоровью в результате небрежных действий корпорации. Предположительно, ограниченная ответственность перед не добровольными кредиторами не является обязательным признаком корпоративной формы, и даже не является социально значимой. Более подробно мы обсуждаем данную тему в главе 4.
1.2.3 Оборотоспособные акции
Удостоверяющие долю владения свободно оборотоспособные акции - еще один базовый признак хозяйственной корпорации, который отличает корпорации от партнерств и юридических лиц, учрежденных в иных стандартных организационно-правовых формах. Оборотоспособность позволяет фирме непрерывно осуществлять хозяйственную деятельность в условиях смены ее владельцев. Это позволяет избежать осложнений, возникающих при выходе участников (распространенная ситуация), например, из партнерства, кооператива и взаимной организации. В свою очередь это повышает ликвидность принадлежащих акционерам долей и предоставляет акционерам улучшенные возможности для создания и ведения диверсифицированных инвестиционных портфелей.
Понятие свободно оборотоспособных акций не обязательно включает в себя акции, допускающие свободную продажу. Даже в случае, когда акции являются оборотоспособными, допускается введение ограничений на их продажу на открытых рынках, например если предусмотреть оборот акций только среди закрытых групп физических лиц или с разрешения действующих акционеров корпорации. Допустимость открытой продажи повышает ликвидность акционерных долей и возможности акционеров по диверсификации своих инвестиций. Кроме того фирме доступна максимальная гибкость в вопросе привлечения капитала. По этим причинам все юрисдикции определяют право свободной продажи в качестве исходного условия как минимум для одной категории корпораций (иногда их называют "открытыми" корпорациями). Тем не менее, право свободной продажи может усложнить выполнение согласованных договоренностей по осуществлению контроля. Поэтому все юрисдикции также предлагают механизмы для ограничения оборотоспособности. Иногда такие правила вводятся отдельным статутом, например специальными европейскими статутами о закрытых корпорациях. Другие юрисдикции попросту вводят ограничения на оборотоспособность в качестве альтернативного варианта в соответствии с базовым статутом о корпорациях.
Как мы уже предположили, оборотоспособность акций тесно связана как с защитой при ликвидации (которая является признаком сильной юридической личности), так и с ограниченной ответственностью. При отсутствии любой из этих функций кредитоспособность фирмы как таковой может измениться, может быть даже фундаментально, так как сменится личность ее акционеров. Следовательно, потенциальным покупателям будет трудно составить мнение о стоимости акций. Что, возможно, более важно, продавец акций в таком случае может ввести новые внешние обстоятельства для остальных акционеров, как отрицательные, так и положительные, в зависимости от уровня благосостояния выбранного им покупателя акций. Таким образом, не удивительно, что признаки сильной юридической личности, ограниченной ответственности и оборотоспособности акций часто применяются совместно и являются признаками стандартной корпоративной организационно-правовой формы во всех юрисдикциях. Это отличает корпорацию от традиционного полного товарищества, в котором данных признаков нет.
1.2.4. Делегирование функции управления и использование коллегиальной структуры
Делегированное управление применяется практически во всех крупных фирмах с большим количеством долевых владельцев. Делегирование позволяет централизовать функцию управления, что необходимо при создании скоординированной производственной деятельности. Не менее важно то, что делегирование полномочия на принятие решений отдельным физическим лицам служит извещением для третьих лиц о том, кто в данной фирме обладает полномочием заключать обязательные к исполнению соглашения. Вопрос наличия полномочий, в частности, быстро становится неуловимым аспектом в фирме, в которой большое количество владельцев и управляющих не выделяются явным образом. Аналогичным образом это происходит в крупных полных товариществах, в которых не осуществляется распределение полномочий через договор, а третьи лица не получают четкого сигнала о таком распределении полномочий.
Однако, в отдельных видах организационно-правовых форм делегирование полномочий и прав осуществляется различным образом. Например, в товариществах с ограниченной ответственностью и непубличных трастах общего права все права контроля обычно передаются полному товарищу или трасти, и при отсутствии надлежащих причин такое решение отменить нельзя. В корпоративном праве, напротив, основные полномочия в отношении корпоративных вопросов обычно передаются совету директоров или иному аналогичному коллегиальному органу, который с определенной периодичностью избирается только или преимущественно акционерами фирмы. Если говорить более определенно, хозяйственные корпорации выделяются структурой управления, в которой почти все решения (исключая самые фундаментальные) передаются совету директоров, обладающему четырьмя базовыми признаками.23
Примечание 23: Однако нельзя говорить, что в других юридических лицах, например в товариществах, хозяйственных трастах и компаниях с ограниченной ответственностью не может существовать коллегиальная структура, сходная с типичной корпорацией; на самом деле, зачастую так и есть. Однако, в таких организационных формах наличие совета директоров не презюмируется на уровне нормы права.
Во-первых, совет отстранен от управления повседневной деятельностью корпорации, по крайней мере формально. Природа такого обособления варьируется в зависимости от структуры совета (одноуровневая или двухуровневая). В двухуровневых советах высшие должностные лица входят во второй (подчиненный) уровень совета, однако они чаще всего не допускаются на первый (надзорный) уровень, который, по крайней мере номинально, независим от наемных должностных лиц фирмы (т.е., от управляющих высшего звена). В одноуровневых советах, напротив, наемные должностные лица могут входить в сам совет и даже доминировать в нем. Независимо от фактического распределения полномочий между директорами и должностными лицами фирмы, юридическое обособление между ними формально разделяет все корпоративные решения, не требующие согласия акционеров, на решения, требующие согласия совета директоров, и решения, которые могут быть приняты наемными должностными лицами фирмы самостоятельно. Такое формальное обособление между советом и наемными должностными лицами способствует, с одной стороны, разделению между процессами принятия и выполнения хозяйственных решений, что входит в сферу ответственности наемных должностных лиц, и, с другой стороны, контролю и утверждению решений, а также найму самих должностных лиц, что входит в сферу ответственности совета. Такое разделение служит полезной лакмусовой бумажкой качества процесса принятия решений наемными должностными лицами.24 Кроме того, оно выполняет важнейшую функцию, о которой речь шла ранее: позволяет третьим лицам полагаться на качественно сформированную структуру в вопросе заключения обязательных для фирмы формальных сделок с внешними контрагентами.
Примечание 24: См. статью Юджина Фамы (Eugene Fama) и Майкла Дженсена (Michael Jensen) "Agency Problems and Residual Claims" в журнале "26 Journal of Law and Economics 327" (1983).
Во-вторых, совет формально обособлен от акционеров фирмы. Такое разделение снижает издержки в процессе принятия решений, так как позволяет избежать необходимости извещать конечных владельцев фирмы и получать их согласие по всем имеющим отношение к фирме решениям, исключая самые фундаментальные. Помимо этого, выделенный совет директоров может препятствовать оппортунистическим действиям контролирующих фирму акционеров по отношению как к прочим акционерам, так и к третьим лицам, вступающим в правоотношения с фирмой (например, кредиторам и работникам). Это возможно благодаря тому, что совет становится удобной целью для возложения индивидуальной ответственности за принимаемые фирмой решения. Членство в совете директоров, аналогичным образом, может предоставить миноритарным акционерам или иным контрагентам (таким как работники и кредиторы) способ получения надежного доступа к информации или прямого участия в процессе принятия решений в фирме. Кроме того, назначая определенным лицам особые роли в целях принятия решения от имени предприятия, корпоративная форма повышает вероятность того, что такие лица будут в принципиальном порядке учитывать запросы всех групп интересов в корпорации хотя бы благодаря моральным принципам и социальному давлению, что недостижимо с помощью формальной юридической или избирательной подотчетности.
В-третьих, совет директоров избирается, по крайней мере в существенной части, акционерами фирмы. Очевидная полезность такого подхода в том, что он позволяет убедиться в чувствительности совета к интересам владельцев фирмы, которые несут расходы или пользуются выгодами, которые возникают в результате принимаемых фирмой решений, и интересы которых (в отличие от прочих групп интересов в корпорации) не имеют сильной договорной защиты. Такое обязательное избрание совета отличает корпоративную форму от прочих юридических организационно-правовых форм, например от некоммерческих корпораций или хозяйственных трастов, которые допускают или требуют введения коллегиальной структуры, но не требуют избрания совета (бенефициарными) владельцами.
В-четвертых, в совет обычно входит несколько участников. Такая структура, в отличие, например, от структуры, которая сосредоточивает полномочия в должности единоличного трасти (как это происходит во многих непубличных трастах), содействует взаимному контролю и препятствует индивидуально ориентированному принятию решений. Тем не менее, существуют исключения. Например, многие статуты о закрытых корпорациях (например, о немецких GmbH и французских SARL) позволяют планирующим бизнес лицам отказаться от коллегиального совета в пользу единоличного генерального директора или совета, состоящего из одного лица. Очевидно, потому, что в очень маленькой корпорации большая часть предусмотренных законом функций совета, в том числе представление интересов акционеров и несение основной части ответственности, могут эффективно выполняться единоличным избранным директором, который, дополнительно к этому, служит основным управляющим фирмы.
1.2.5 Права владения инвесторов
Понятие владения фирмой, в том смысле, в котором мы его используем в данной книге, содержит в себе два ключевых элемента: право контролировать фирму и право получать чистую прибыль фирмы. Право хозяйственных корпораций принципиально структурировано таким образом, чтобы содействовать учреждению фирм, владельцами которых являются инвесторы, т.е. фирм, в которых оба элемента владения привязаны к внесению в фирму капитала. Если говорить конкретнее, в фирме, которой владеют инвесторы, как право участвовать в контроле (которое, в целом, включает в себя участие в голосовании при избрании директоров и утверждении основных сделок), так и право получать остаточную чистую прибыль фирмы или доход, обычно пропорциональны размеру внесенного в фирму капитала. Все статуты о хозяйственных корпорациях предусматривают такое распределение контроля и прибыли в качестве исходного условия.
Существуют другие формы владения, которые играют важную роль в современной экономике, а также другие формы организационного права, в том числе другие формы корпоративного права, которые созданы специально для содействия учреждению указанных других категорий фирм.25 Например, статуты о кооперативных корпорациях, которые предусматривают все четыре вышеуказанных признака корпоративной формы (исключая признак оборотоспособности акций, зачастую допустимый в качестве опции), распределяют права голоса и доли в прибыли пропорционально предоставленной финансовой помощи, в качестве которой может выступать объем вложений в фирму (в случае производственной кооперации) и объем приобретенной у фирмы созданной ею продукции (в случае потребительской кооперации). Действительно, хозяйственные корпорации являются эффективным и особым видом производственной кооперации, в которой функция контроля и прибыль связаны с внесением вклада определенного рода, а именно капитала. Поэтому хозяйственная корпорация может, в принципе, быть учреждена на основании качественно разработанного генерального статута о кооперативных корпорациях.
Примечание 25: См. книгу Генри Хансманна (Henry Hansmann) "The Ownership of Enterprise" (1996), которая рассматривает различные формы владения, используемые в современных экономиках, их соответствующие экономические роли, а также взаимосвязи между такими формами и управляющими ими различными конструкциями организационного права.
Однако право, вместо этого, вводит законом специальную форму корпораций, находящихся во владении вносящих капитал инвесторов (мы можем называть их кооперативами капитала).26
Примечание 26: В свою очередь, статуты о кооперативных корпорациях обычно запрещают передачу акций, удостоверяющих права владения - права голоса и права на участие в разделении прибыли - лицам, которые лишь вносят в фирму капитал. Таким образом предотвращается создание принадлежащих инвесторам фирм в соответствии с правилами статутов о кооперативных корпорациях.
Такая специализация вытекает из доминирующей роли принадлежащих инвесторам фирм в современных экономиках, а также из связанных с этим преимуществ обладания такой формой, которая специализирована под особые потребности таких фирм. Это прямой сигнал всем заинтересованным сторонам, которые могут понять, что фирма, с которой они вступают в отношения, имеет особую природу. Доминирование принадлежащих инвесторам фирм среди крупных организаций, в свою очередь, отражает несколько явно выраженных преимуществ таких форм с точки зрения эффективности. Одно из них в том, что инвесторов, которые являются одним из нескольких видов участников в фирме, часто сложнее всего защитить только договорными методами.27 Другое заключается в том, что вносящие капитал лица обладают (или могут быть вынуждены к обладанию) в значительной степени однородными интересами в отношениях между собой. Это позволяет свести к минимуму вероятность затратных конфликтов среди лиц, которые совместно управляют фирмой.28
Примечание 27: См., напр., Статью Оливера Уильямсона (Oliver Williamson) "Corporate Governance" в журнале "93 Yale Law Journal 1197" (1984).
Примечание 28: См., книгу Хансманна, примечание 25 выше.
Особые правила о владении инвесторами - еще один аспект, в котором право хозяйственных корпораций отличается от права товариществ. Организационная форма партнерства обычно не презюмирует передачу функций владения тем лицам, которые вносят капитал. При этом, несмотря на то, что данная форма часто используется именно таким образом, также распространено ее использование для полной или частичной уступки владения фирмой тем лицам, которые делают вклад своим трудом или иным образом участвуют в производственной деятельности - как, например, в образцовом партнерстве двух лиц, где одно из них вносит вклад своим трудом, а другое - капиталом. В результате, хозяйственной корпорации присуща меньшая гибкость по сравнению с партнерством с точки зрения уступки владения.
Несомненно, если приложить достаточные усилия для заключения договоров с особыми условиями и манипулирования организационной формой, доли владения в хозяйственной корпорации можно передать лицам, вносящим вклад своим трудом или участвующим в процессе производства иным образом, либо пропорционально потреблению предлагаемых фирмой услуг. Более того, по мере своей эволюции корпоративная форма приобрела более значительную гибкость в вопросе уступки владения, либо допуская более сильное отклонение от исходных правил формирования базовой корпоративной формы (например, путем введения ограничений на владение или передачу акций), либо развивая отдельные и более адаптивные формы для корпораций закрытого типа. Тем не менее, исходные правила корпоративного права, в целом, предусматривают владение инвестором. Отклонение от данного шаблона может привести к неприятным последствиям. Комплексные договоренности о совместном праве на доход, активы и контроль, которые заключаются между предпринимателями и инвесторами в сфере высокотехнологических стартапов - это еще один знакомый пример.29
Примечание 29: Статья Стивена Н. Каплана (Stephen N. Kaplan) и Пера Стрёмберга (Per Strömberg) "Financial Contracting Theory Meets the Real World: An Empirical Analysis of Venture Capital Contracts" в журнале "70 Review of Economic Studies 281" (2003).
Иногда корпоративное право само отклоняется от предполагаемого владения инвестором, чтобы ввести разрешение или требование о некоторой доле участия иных лиц помимо инвесторов капитала (например, кредиторов или работников) в контроле и (или) разделении чистой прибыли. Яркий пример - представление интересов работников в органе управления.
Целесообразность и методы введения такого участия лиц, не являющихся инвесторами, остаются одним из базовых противоречий корпоративного права. Мы, разумеется, рассмотрим данную тему далее в Главе 3.
Большинство юрисдикций также обладают одной или несколькими корпоративными формами, например некоммерческие корпорации США, фонды и ассоциации, учрежденные в соответствии с гражданским правом, и компании с ответственностью, ограниченной поручительством, в Великобритании, которые предусматривают создание некоммерческих фирм. В таких фирмах запещается одновременное участие одного лица в контроле и распределении остаточной прибыли (т.е., можно сказать, что владельцев в таких фирмах нет). Однако, такие некоммерческие корпорации, например, кооперативные корпорации, не относятся к основной теме нашей дискуссии. Поэтому, когда мы используем в данной книге понятие корпорации, мы имеем в виду только хозяйственные корпорации и не включаем в него другие виды подлежащих регистрации организаций. В случаях, когда может возникнуть сомнение, мы прямо пишем "хозяйственная корпорация", чтобы особо выделить принадлежащие инвесторам компании, на которых сосредоточено наше внимание.
1.3 Что входит в корпоративное право?
В каждой юрисдикции есть как минимум один статут, предусматривающий порядок создания базовой корпоративной формы, обладающей вышеуказанными пятью признаками. Тем не менее, корпоративное право, каким мы его понимаем, распространяет свои генеральные правила далеко за пределы таких базовых статутов.
1.3.1 Дополнительные и частичные корпоративные формы
Во-первых, во всех основных юрисдикциях есть статуты, которые дополняют основную законодательную базу корпоративного права или относятся к ней частично. К дополнительным относятся специальные статуты для особых категорий фирм (например, иностранных фирм или государственных предприятий). Статуты, частично относящиеся к корпоративному праву, включают в себя правила об отдельно регулируемых законом организаций, которые обладают или, как минимум, могут обладать некоторыми, но не всеми, из пяти вышеуказанных базовых признаков. В качестве примеров можно привести партнерства и компании с ограниченной ответственностью, созданные в силу закона хозяйственные трасты. В той части, в которой такие формы обладают базовыми признаками корпорации, наш анализ поможет определить их роль и структуру.
Мы полагаем, что закрытые компании, например:
- немецкие GmbH,
- французские SARL,
- японские закрытые корпорации,
- закрытые корпорации США, и
- непубличные корпорации Великобритании,
содержат все классические признаки корпоративной формы. Они отличаются от публичных компаний в основном благодаря правилам в отношении акций, которые, пусть и могут допускать оборотоспособность, но не продаются свободно на открытом рынке. Напротив, статуты, которые позволяют создающим бизнес лицам лишь создавать фирмы, обладающие юридическими признаками хозяйственной корпорации, например, типичные американские статуты о компаниях с ограниченной ответственностью и статуты о хозяйственных трастах, нельзя считать статутами корпоративного права. Крупные предприятия, независимо от их законодательного происхождения, чаще содержат в себе все или большинство базовых признаков корпоративной формы. Однако, нормы законодательства и прецедентное право входят в состав корпоративного права только в той части, в которой они предусматривают такие признаки или имеют к ним отношение, и не входят в той части, в которой попросту являются пустым сосудом, в пределах границ которого учредители могут, заключая различные договора, создавать основанные на договоре корпоративные формы. С другой стороны, предлагаемый в данной книге анализ также содержит рассуждения о том, как следует толковать такие нормы права в случае, когда их используют для учреждения организаций, содержащих в себе признаки хозяйственной корпорации.
1.3.2 Дополнительные источники корпоративного права
В некоторых юрисдикциях статуты и прецедентное право содержат нормы права, не входящие в основную часть корпоративного права и вышеуказанные альтернативные формы, но которые, тем не менее, касаются исключительно отдельных базовых признаков корпоративной формы в том понимании, в котором она рассматривается в данной книге.
Начать можно с широко известного немецкого права групп компаний (Konzernrecht). Оно определяет сферу ограничения ответственности и пределы свободы действий совета директоров в корпорациях, обладающих тесными связями благодаря общей структуре владения. Данные нормы права предназначены для защиты кредиторов и миноритарных акционеров корпораций, в которых контроль находится в руках акционеров. В случае, если дочерние предприятия учреждаются в соответствии со статутом о публичных корпорациях (Aktiengesetz), права в подконтрольных компаниях разграничиваются нормами этого статута, который содержит правила о регулировании как формализованных договором отношений внутри группы, так и взаимоотношений между корпорациями, основанных на де факто контроле.
В случае, если дочерние предприятия учреждаются в соответствии со статутом о закрытых корпорациях (GmbH-Gesetz), параллельное ему право корпоративных групп основывается больше на судебной практике, чем на законе. Однако, в любом случае, Konzernrecht, очевидно, входит в немецкое корпоративное право (более подробно о немецком Konzernrecht см. в главе 4).
Аналогичным образом действующие во многих юрисдикциях законодательные правила об обязательном представительстве работников в совете директоров корпорации (яркие примеры можно найти в немецком и голландском законодательстве) можно считать элементами корпоративного права, даже если некоторые из них берут начало за пределами основных статутов корпоративного права, так как они вводят подробный порядок участия работников в совете директоров крупной корпорации. Важно отметить, что американское законодательство о ценных бумагах, которое распространяется на крупные корпорации, содержит правила о формировании представительства в совете директоров и вводит подробные процедуры избрания, порядок оборота акций в различных контекстах и подробные правила о раскрытии информации. Порядок деятельности фондовых бирж, который может регулировать самые разные аспекты внутренних отношений, в которых участвуют включенные в листинг фирмы, также может служить дополнительным источником корпоративного права, аналогично другим формам саморегулирования (например, правила Кодекса Сити о слияниях и поглощениях в Великобритании).30
Примечание 30: Такое саморегулирование мы считаем частичным источником права, так как право, в узком понимании этого понятия, чаще всего связано с ним прямым или косвенным образом. Например, право на саморегулирование, предусмотренное для американских фондовых бирж, подкрепляется и ограничивается определенными рамками, введенным законом США о фондовых биржах (U.S. Securities Exchange Act), а также административными правилами, опубликованными Комиссией по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission) на основании указанного закона.
Указанные дополнительные нормы права обязательно входят в общую структуру корпоративного права, и в данной книге мы рассмотрим их все.
1.3.3 Ограничения, введенные вне пределов корпоративного права
Разумеется, на деятельность компаний распространяется большое количество ограничений, введенных нормами права, предназначенными для выполнения целей, которые, по большей части, не имеют отношения к базовым признакам корпоративной организационной формы. Поэтому они не входят в сферу корпоративного права в том понимании, которое используется в данной книге.
В качестве примера можно назвать законодательство о несостоятельности или банкротстве ("insolvency law" в Великобритании). Как мы уже отмечали, важнейшим отличием корпорации как организационно-правовой формы является возможность разделить активы в целях передачи в залог различным категориям кредиторов. Законодательство о банкротстве играет важную роль в процессе исполнения требований, основанных на таком разделении. Тем не менее, возникающие в связи с банкротством корпорации проблемы также типичны для других видов юридических лиц. Элементы законодательства о банкротстве, которые предназначены для решения таких проблем, во многих юрисдикциях не ограничивают свою сферу действия организациями, учрежденными в форме хозяйственной корпорации.31 Следовательно, в данной книге мы не включаем большинство аспектов банкротного права в корпоративное право.
Примечание 31: Например, предусмотренные в главе 11 Банкротного кодекса США (U.S. Bankruptcy Code) правила о порядке осуществления реорганизации, применяются в основном компаниями, однако они не ограничиваются только такими видами юридических лиц и распространяются на партнерства и даже на физических лиц.
Аналогичным образом, несмотря на то, что те категории фирм, которые обычно учреждаются в форме корпораций, представляют собой некоторые проблемы с точки зрения деликтной ответственности, особенно когда речь идет о возложении на корпорацию ответственности за действия ее работников. Указанные и другие проблемы, которыми занимается деликтное право, часто возникают в деятельности других видов юридических лиц. В данной книге мы не рассматриваем данные вопросы отдельно. Более того, это, по большей части, верно для тех видов вопросов, которые традиционно рассматриваются в рамках сферы действия договорного, уголовного и трудового права. Несмотря на то, что в каждой из указанных отраслей права, фирмы, учрежденные в форме корпорации, до определенной степени создают некоторые проблемы, такие проблемы нельзя таким очевидным образом связывать с базовыми признаками корпорации, что вынудило бы нас рассматривать их в данной книге в рамках того, что мы признаем базовым корпоративным правом.
Однако существуют некоторые исключения. Например, существующая в Великобритании доктрина неправомерного ведения дел (wrongful trading) в условиях несостоятельности, хотя бы и входит, формально, в банкротное право, особое внимание уделяет обязанностям директоров корпорации. Проблемы, возникающие при заключении трудовых договоров большими фирмами, в некоторых юрисдикциях решаются специальными правилами, регулирующими базовые элементы корпоративной организационной формы (как они понимаются в данной книге), например вопросы формирования совета директоров фирмы. Еще одно исключение: расширение сферы действия ограниченной ответственности за пределы договора и ее распространение на деликт, что уже практически везде признается базовым признаком корпоративной организационной формы. В случаях, похожих на вышеуказанные, происходит размывание границ между корпоративным правом и другими отраслями права (банкротным, трудовым или деликтным), о чем следует говорить в данной книге.
1.4 В чем цель корпоративного права?
В чем заключается цель корпоративного права, если абстрагироваться от его непосредственных функций, состоящих в определении организационной формы предприятия и сдерживания конфликтов между участниками такого предприятия? С нормативной точки зрения глобальной целью корпоративного права (как и прочих отраслей права) предполагается служение интересам общества в целом. Если говорить более конкретизированно, надлежащей целью корпоративного права является повышение совокупного благосостояния32 акционеров, работников, поставщиков и клиентов фирмы без принесения ненужных жертв третьими лицами, а также, если это возможно, с получением для таких третьих лиц прибыли (к ним относятся, например местные сообщества и бенефициары природной окружающей среды). Именно это экономист мог бы охарактеризовать стремлением к всеобщей социальной эффективности.
Примечание 32: Говоря в данной книге о развитии или максимизации совокупного благосостояния общества, мы используем метафору, которая на концептуальном уровне немного неточна. Последовательного способа точно оценить совокупное благосостояние общества не существует, особенно если многие выгоды, в существенной части, не имеют материального выражения. То, что мы предлагаем в данной книге, можно выразить более точно языком экономики благосостояния как стремление к эффективности по Калдеру-Хиксу в рамках допустимых структур распределения.
Иногда говорят, что цели корпоративного права следует ставить более узко. В частности, иногда говорят, что надлежащая цель корпоративного права попросту в том, чтобы обеспечить служение корпорацией лучшим интересам своих акционеров или, говоря более конкретно, обеспечивать максимальный финансовый результат для акционеров, или, говоря еще более конкретно, обеспечивать самую высокую рыночную стоимость для акций корпорации. Такие заявления можно рассматривать с двух позиций.
Во-первых, такие заявления можно воспринимать буквально. В этом случае они не описывают корпоративное право так, как мы его понимаем, и не создают для него, как для отрасли права, источников притягательности. Почти нет никакого стимула рекомендовать такую отрасль права, которая, например, позволяет акционерам корпорации обогащаться путем совершения сделок, которые ухудшают положение кредиторов или работников на 2 доллара США на каждый доллар США, идущий в прибыль акционеров.
Во-вторых, такие заявления можно понимать, выражаясь скромнее, так, что обращение основного внимания на максимизацию прибыли акционеров является, в целом, лучшим путем, которым корпоративное право может служить более общей цели, которая заключается в повышении общего благосостояния общества. В целом, кредиторы, работники и клиенты согласятся вступить во взаимоотношения с корпорацией только в случае, если они будут ожидать повышения своего благосостояния. Следовательно, корпорация и, в частности, ее акционеры, непосредственным образом материально заинтересованы в том, чтобы обеспечить выгодность совершаемых корпорацией сделок не только для акционеров, но и для всех сторон, вступающих во взаимоотношения с фирмой. Мы полагаем, что вторая позиция является (и, безусловно, должна быть) надлежащей интерпретацией слов тех правоведов и экономистов, которые заявляют, что ценность корпорации для акционеров является надлежащим предметом корпоративного права.
На самом деле, считать ли максимизацию ценности для акционеров в целом эффективным методом повышения социального благосостояния - это эмпирический вопрос, по поводу которого разумные люди могут не соглашаться. Несмотря на то, что авторы данной книги занимают свои особые позиции в отношении данного заявления, мы не занимаем жесткой позиции по этому вопросу в последующих главах. Мы, скорее, занимаемся более общей задачей и предлагаем аналитическую структуру, в рамках которой можно изучать и обсуждать данный вопрос.
Мнение о том, что повышение совокупного социального благосостояния является надлежащей целью корпоративного права, разумеется, не подразумевает, что право всегда служит данной цели. Иногда законодатели и суды обращают меньше внимания на общее социальное благосостояние и больше - на конкретные интересы какой-нибудь влиятельной сущности, например управляющих корпорации, контролирующих акционеров или объединения работников. Более того, во всех юрисдикциях корпоративное право сохраняет в себе отпечаток исторического пути, по которому шло его развитие, и отражает, в дополнение к вышеуказанному, различные интеллектуальные и идеологические течения (не ориентированные на эффективность), которые в отдельные моменты могли влиять на его формирование. Во всех юрисдикциях корпоративное право отчетливо демонстрирует, в большей или меньшей степени, вес этих разнородных воздействий.